第一章 緒論
第三節 文獻回顧
本文研究範圍以前科就業歧視為核心，於憲法層次將牽涉到平等權；於法律層 次則涉及私部門職場上就業歧視防治。不論是在平等權、就業歧視等領域，都已累 積豐富的文獻。但該如何以憲法平等權觀點探討保障前科者免遭歧視困境，則較少 討論。尤其在法律層次上，避免前科者遭受私部門就業歧視的討論更是鳳毛麟角。
本文以下將回顧我國既有之文獻，並立基於此發展本文之論述，填補現行國內 研究不足之處。
33 楊冀華（2008），〈以前科限制就業制度之檢討〉，《犯罪與刑事司法研究》，第 11 期，頁 63-98。
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45 廖元豪（1996），〈美國「種族優惠性差別待遇」（Racial Affirmative Action）合憲性之研究--兼論 平等原則之真義〉，《東吳法律學報》，第 9 卷第 2 期，頁 1-44；林俐瑩、吳憲（2013），〈由林生祥
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50亦有論者從較宏觀角度分析檢討我國憲法上關於平等權之規定，整體分析性傾向、
原住民族等群體、身心障礙者之平等保護。51
相較之下，於憲法層次以平等權討論前科者之權利，則相當的少數。曾有論者 參考美國法之經驗，以是否屬於「嫌疑分類」或「準嫌疑分類」之角度分析，得出 前科者之群體受平等權保障之地位與必要性。52亦有論者以憲法平等權的觀點全面 檢視我國法律對於前科者之職業選擇自由限制，並提出違憲審查之標準，此應屬國 內目前針對前科者之國家歧視問題，較詳盡的討論。53然而，主要研究仍著重於探 討國家歧視問題，就國家歧視與私部門歧視關係、司法權與立法權之互動，則缺乏 文獻討論。
第二項 就業歧視
在法律層次上，我國討論職場上就業歧視文獻數量頗為可觀。研究層次可分為 通論與各別保護禁止歧視事由之適用討論；研究方法上著重於比較法研究與實務 判決分析。但鮮少單獨針對前科歧視問題進行討論。
50 廖元豪（2009），〈仇恨言論管制、族群平等法，與反歧視法〉，《臺灣法學雜誌》，第 127 期，頁 1-11；張培倫（2009），〈族群平等法、原住民族與兩個雙重平等〉，《思想》，第 12 期，頁 265-277；
梁文傑（2009），〈郭冠英與族群平等法：談外省族群的政治策略〉，《思想》，第 12 期，頁 255-263；
廖元豪（2009），〈仇恨言論、族群平等、反歧視：郭冠英事件的爭議與回應〉，《思想》，第 12 期，
頁 219-232；廖元豪（2011），〈馴化並面對族群歧視--為制定「族群平等法」而倡議〉，《月旦法學》， 第 189 期，頁 38-50；彭德富、張真堯（2011），〈以平等權檢視兩岸關係條例之族群歧視--兼論大 法官釋字第 618 號解釋〉，《止善》，第 11 期，頁 13-26；辛年豐（2011），〈原住民族權利保障的建 構與實現--從平等權出發到落實平等保障〉，《國立中正大學法學集刊》，第 34 期，頁 187-245。
51 陳愛娥（2007），〈對憲法平等權規定的檢討－由檢視司法院大法官相關解釋出發〉，湯德宗、廖 福特（編），《憲法解釋之理論與實務（第五輯）》，頁 225-260，臺北：新學林。
52 田仁杰，前揭註 29。
53 李思儀，前揭註 29。
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除了上述偏重就業歧視禁止法制面向之研究外，值得注意的是，有少數論者從 憲法上平等理論角度觀察，關注到在反歧視法制下群體身分交錯問題，提出反歧視 法應從憲法保障實質平等、反壓迫之角度出發，才有可能徹底解決歧視之問題。65 有從美國最高法院判決出發分析美國民權法第七編規範差別影響歧視與差別對待 歧視間之關係，探討憲法層次反分類或反壓迫之平等理論如何具體適用到法院在 處理一般歧視案件。66
第二款 個別禁止歧視保護事由
針對個別禁止歧視保護事由有各別文獻分析。其中我國相當著重於性別平等 與禁止職場上性別歧視之探討，文獻非常豐富。有著重理論基礎；67或以憲法保障 平等權、聯合國消除對婦女一切形式歧視公約之基礎出發探討。68並持續關注歐盟 和美國發展趨勢，69並從國際公約內涵探究如何於我國落實性別工作平權。70
早期針對性別工作平等問題，有相當多對性別工作平等保障應立專法之倡議。
71有論者參考美國最高法院判決分析關於性別平等同值同酬原則引發爭議並探討 我國是否立法應制定同值同酬之政策；72或以國際上工作平等法制發展探討如何建
65 陳昭如（2011），〈交叉路口與樓上樓下--反歧視法中的交錯問題〉，《月旦法學》，第 189 期，頁 51-68。
66 黃昭元（2012），〈論差別影響歧視與差別對待歧視的關係--評美國最高法院 Ricci v. DeStefano (2009)判決〉，《中研院法學期刊》，第 11 期，頁 1-63。
67 徐瑤佩（1994），〈兩性工作平等理論基礎與文獻探討〉，《勞工研究》，第 117 期，頁 48-60。
68 陳惠馨（1994），〈兩性平等工作權之理論基礎〉，《政大法學評論》，第 51 期，頁 129-154；郭玲 惠（1998），〈男女工作平等權與女性勞工權益之保障〉，《勞工行政》，第 117 期，頁 33-42。
69 焦興鎧（2004），〈美國最高法院與兩性工作平等爭議之解決〉，《政大法學評論》，第 80 期，頁 103-176。
焦興鎧（2006），〈歐洲聯盟及美國兩性工作平等法制之最新發展--兼論對我國之啟示〉，《法令月刊》， 第 57 卷第 2 期，頁 25-35。
70 焦興鎧（2012），〈落實性別工作平權－從「兩公約」及「消除對婦女一切形式歧視公約」之國內 法化談起〉，《法令月刊》，第 63 卷第 7 期，頁 42-65。
71 邱駿彥（1994），〈從女性勞工特別保護至兩性工作平等立法--檢討與展望〉，《輔仁法學》，第 13 期，頁 129-146；焦興鎧，〈兩性工作平等權之法律實現〉，《月旦法學》，第 13 期，頁 38-46。
72 焦興鎧（2000），〈同值同酬概念在美國所引起之爭議〉，《經社法制論叢》，第 26 期，頁 197-234。
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從上述文獻回顧，特別是性別歧視之研究歷程可以發現，我國就業歧視法制研 究取徑經常是透過現實職場上歧視問題之觀察與發掘，再由比較法研究提出應納 入反歧視法制保護之理論基礎、進而提出立法之倡議，最終帶動立法後，並就實務 上法律具體操作適用情形進行檢討。
第三款 從職場隱私衍生之平等權保障
就職場上隱私之問題，除了諸多研究著重於職場上監視與監看之問題，並將重 心置於如何調和企業經營管理與員工合理隱私期待保護之利益權衡。88就本文關心 之平等權保障議題，有論者從平等權分析並限制雇主僱用之自由，亦即以平等權作 為分析禁止以懷孕為由作為僱用與否之條件。89針對就業時是否探詢相關隱私問題，
有特別著重於心理資訊保護以美國相關法制進行分析。90亦有從德國民法對於求職 者之詢問權界限探討，並有論述到關於詢問前科資訊之情形，認為應受有嚴格之限 制，不得概括地詢問是否犯罪，應僅限於與所聘任職務相關為準，勞工方有據實陳 述之義務；不得要求應徵者出示良民證，否則可能遭應徵者訴請損害賠償。91
5-21。
88 馮震宇（2002），〈企業 E 化的新挑戰--企業權益與員工隱私權保護的兩難與調和〉，《月旦法學》， 第 85 期，頁 85-104；簡榮宗（2002），〈監看員工電子郵件產生的隱私權爭議〉，《全國律師》，第 6 卷第 5 期，頁 57-63；范姜真媺（2004），〈企業內電子郵件之監看與員工隱私權〉，《臺灣本土法學 雜誌》，第 60 期，頁 7-21；劉定基（2005），〈資訊時代的職場隱私權保護--以臺北地院九十一年度 勞訴字第一三九號判決為中心〉，《律師雜誌》，第 307 期，頁 52-64；黃程貫（2005），〈雇主監看員 工電子郵件之合法界限--臺北地院九一年勞訴字第一三九號民事判決評釋〉，《臺灣本土法學雜誌》， 第 73 期，頁 206-211；黃程貫（2007），〈雇主監看員工電子郵件之合法界限--臺北地院九十一年度 勞訴字第一三九號民事判決評釋〉，《臺灣勞動法學會學報》，第 6 期，頁 1-32。
89 汪紹銘（1988），〈僱主擇員的自由與平等權勞動契約與契約自由原則〉，《法律評論》，第 54 卷第 1 期，頁 36-39。
90 鄭津津（2015），〈就業隱私法律問題之探討--以心理資訊為例〉，《月旦法學》，第 245 期，頁 5-16。
91 詹森林（1992），〈德國勞工法系列問題(1)--僱主對於求職者之詢問權〉，《萬國法律》，第 63 期，
頁 2-12。
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第三項 小結
綜觀上述文獻回顧，本文所關注的是兩個重點。
首先，就前科者在憲法上討論平等權議題時，多半僅聚焦於國家歧視，即國家 法令限制前科者職業選擇自由是否違憲之審查；92至於職場上私部門歧視，則環繞 在法律層次。如何從憲法上平等權的保障，推衍國家應避免私部門歧視？如何讓憲 法反歧視的精神，落實在到私部門間關係？此類爭議則較少討論。亦即較少探究國 家與私部門歧視間交錯與互動關係。
其次，我國並未將前科者納入反歧視法保護下，以致幾乎沒有文獻在討論前科 者所面臨之私部門歧視問題。有論者關注於私部門雇主對於前科者之就業歧視情 形，並以訪談的方式了解前科者受社會歧視之困境，不過最終仍回歸於職業選擇自 由限制違憲審查標準之討論，而就私部門對於前科者歧視問題雖然提出應考慮將 前科者納入禁止歧視項目、政府應採取促進就業措施、應考慮建立前科塗銷制度。
93有論者認為前科身分應考慮納入我國反歧視法保障之事由，94但並沒有深入探究 建議管制之具體內容，至多就是針對禁止查問部分有零星的討論。95因此，我國就 前科者就業歧視研究，重心仍置於國家歧視，就私部門歧視之研究，主要停留在問 題發掘階段，還欠缺具體比較法研究與相關立法倡議，是此部份亦待補充研究。