第一章 緒論
第四節 名詞定義
進入本文討論之前，先就貫穿本文之相關詞彙予以說明以利後續討論。
92 田仁杰，前揭註 29；李思儀，前揭註 29。
93 姜俊豪（2014），《就業歧視中之前科問題研究》，國立政治大學勞工研究所碩士論文。
94 黃夢萱，前揭註 64，頁 95。
95 詹森林，前揭註 91。
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第一項 平等、平等原則、平等權
我國憲法第二章「人民之權利與義務」中第 7 條揭示：「中華民國人民，無分 男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」是「平等」應為我國憲法 對於人民權利與義務保障之內涵。
平等的意義為何，有各種不同的討論。有認為平等即是指「相同的事物即為相 同的處理，不同的事物即為不同的處理」；96有認為平等可以分為法律與政治地位、
社會地位、機會平等、出發點平等、實質平等之不同層次內涵，並認為平等概念隨 著現代化發展已經走向實質平等；97有認為平等只是一種概括的用語，其內涵從法 律、哲學、歷史等各種不同領域都有不同的論述。98
而我國憲法第 7 條所保障之「平等」究竟是「平等權」或「平等原則」，目前 尚無統一之見解。有直接以平等權作為基本權探討體系思維步驟者。99有直接以平 等原則為分析者。100有諸多研究論及平等權與平等原則之區別與關聯性，並提出不 同觀點。101有認為平等理論上固然應該是兼具原則與權利之概念，然而平等並非獨 立可作用之權利，平等作為一種原則可以與其他人權分類進行調和，進而認為應以 平等原則為探討。102有認為依學說與司法院大法官解釋而言，平等權即平等原則；
103並據此而言，平等權內涵係由平等原則據以展現。104
96 盛子龍，〈西德基本法上平等原則之研究〉，前揭註 34，頁 61；李惠宗，前揭註 35，頁 12；
97 許慶雄，〈現代人權體系中平等原則之研究〉，前揭註 36，頁 7-17。
98 廖元豪，〈平等權：第一講 憲法平等權之意義〉，前揭註 42，頁 49。
99 例如：李惠宗，前揭註 35；廖元豪，〈平等權：第一講 憲法平等權之意義〉，前揭註 42，頁 48-58；廖元豪，〈平等權：第二講 大法官對平等權之審查基準〉，前揭註 42，頁 37-46；廖元豪，〈平 等權：第三講 從嚴審查概論〉，前揭註 42，頁 38-46；廖元豪，〈平等權的檢討與展望〉，前揭註 42，
頁 28-36。蔡茂寅，〈第六單元：平等權〉，前揭註 36，頁 111-117；蔡茂寅，〈第八講 平等權〉， 前揭註 36，頁 93-106；陳愛娥，前揭註 51，頁 225-260；黃昭元，前揭註 40，頁 253-284。
100 例如：李德純，〈憲法上平等原則之探討--以大法官會議釋字第四五五號解釋為例〉，前揭註 42，
頁 30-36；許宗力，前揭註 37，頁 85-122。
101 許慶雄，〈現代人權體系中平等原則之研究(上)〉，前揭註 36，頁 17-24；徐振雄，〈論平等權即
『法之平等拘束原則』〉，前揭註 36，頁 33-35；吳信華，〈平等權的體系思考-上-〉，前揭註 42，頁 84；李建良，前揭註 26，頁 81-85。
102 許慶雄，〈現代人權體系中平等原則之研究(上)〉，前揭註 36，頁 23-24。
103 徐振雄，〈論平等權即「法之平等拘束原則」〉，前揭註 36，頁 25。
104 吳信華，〈平等權的體系思考-上-〉，前揭註 42，頁 84。李建良，前揭註 26，頁 14。
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以「平等權」論者更強調平等屬於一種獨立之權利，可以對抗國家對於平等權 之限制外，另一面亦可積極以平等權推導出制度性保障。105以平等原則論者，更著 重相同事物應為相同處理，不同事物應為不同處理，即平等對待之原則；106或認為 係平等權內涵，故屬於違憲審查操作之具體標準。107
從上述分析可知，平等權應屬憲法保障之基本權利，而其具體內涵操作固然有 以平等原則為具體適用，由於平等權能涵蓋意義更廣泛，且更能彰顯屬於基本權而 有人權保障之意義。而就本文所欲處理之問題，無論是國家歧視部分，涉及以前科 作為職業選擇自由限制之差別待遇是否合憲，或反面而言，國家採取促進前科者就 業之積極優惠措施是否合憲，亦即得否以積極主張以促進平等作為差別待遇之正 當目的；而就私部門歧視部分，可能涉及憲法第 7 條保障基本權於私部門法律關 係之適用，或更進一步探討國家是否應介入管制私部門間歧視而建構制度性保障 前科者之問題，是以「平等權」較能涵蓋本文所欲探究之問題。因此，本文將統一 以「平等權」為用語指涉內涵包括平等權與平等原則。
第二項 歧視與差別待遇
本文處理歧視之問題，惟有爭議是是否只要有差別對待即代表構成歧視。此兩 詞彙於概念範圍內是否相同；若不同，又有何不同。
就「歧視」於憲法層次上之討論，從我國憲法增修條文第 10 條第 6 項：「國家 應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別『歧視』，促進兩性地位 之實質平等。」揭示以消除歧視可達實質平等之意義。歧視可謂違反平等權之行為。
105 盛子龍，〈西德基本法上平等原則之研究〉，前揭註 34，頁 63-64；許慶雄，前揭註 36，頁 18。
106 盛子龍，同前註。
107 吳信華，〈平等權的體系思考-上-〉，前揭註 42，頁 84。李建良，前揭註 26，頁 14。且我國多號 大法官解釋亦於違憲審查操作時直接以憲法第 7 條作為平等原則操作，例如：司法院釋字第 584 號：「與憲法第七條之平等原則，亦屬無違」、司法院釋字第 719 號：「尚無違背憲法第七條平等原 則及第二十三條比例原則」。
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綜上，本文認為由於平等權落實於法制建置上，會先確立以特定身分作為分類 標準，並以此分類標準作為保護之事由，進而再禁止以該特定身分為理由，是禁止 歧視應作為落實平等權保障之手段，是本文以「歧視」為用語所指涉內涵包括一切 違反平等權保障之差別待遇行為。
而就這樣之定義，勢必會涉及何謂違反平等權之行為，而涉及平等權之理論基 礎採擇問題，而分為形式平等（反分類）、實質平等（反壓迫）之研究取徑。反分 類將重點著重在禁止基於分類所為差別待遇措施。至於反壓迫則重在反省社會結 構上對於弱勢群體可能造成傷害。116而本文於後將延續司法院大法官解釋向來認 為我國憲法平等權保障是為求落實實質平等之意涵，117以探討歧視之意義。
而本文就歧視之來源，則分為「國家」與「私部門」。其中國家歧視則是指一 切透過國家公權力所為可能違反憲法平等權保障之差別待遇行為。例如透過：國家 立法權透過制定國家法令限制特定人之職業選擇、政府機關等公部門考用徵才之 條件等方式所為差別待遇；而「私部門」歧視，則指涉一切非來自國家公權力、公 部門以外之私人雇主（包括自然人、法人）所為之差別待遇行為。
第三項 前科
本文以「前科」者所面臨之就業歧視為題，然而我國現行法律就職業選擇自由 限制部分，多係以特定罪名或刑度作為分類限制之標準，並沒有直接使用「前科」
之字詞。118
116 See Reva B. Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in Constitutional Struggles over Brown, 117 Harvard Law Review 1470, 1470-1547 (2004).
117 關於：「憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上 地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。」， 請參照大法官釋字第 547 號、第 584 號、第 596 號、第 605 號、第 614 號、第 647 號、第 648 號、
第 666 號、第 694 號、第 727 解釋。
118 李思儀，前揭註 29，頁 2。
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若以教育部重編國語辭典修訂本查詢「前科」之文義指：「刑法上指曾受科刑 判決的記錄」119，似僅限於受刑是科刑判決確定者留有「紀錄」才有前科可言。以 我國刑事訴訟法制觀察，一旦受到刑罰訴追，將受刑事訴訟法規範之偵查、審判法 定程序。於偵查階段可能受到檢警之傳喚、逮捕、拘提、通緝、羈押；並由檢察官 作成不起訴、緩起訴、起訴處分。於起訴後進入法院審理階段除仍可能受羈押外，
於判決結果上可能獲判無罪、或免訴或不受理判決、如認定構成犯罪，除免其刑者，
得諭知免刑之判決外，則可能受死刑、有期徒刑或拘役（得易科罰金）、罰金（得 易服勞役）、訓誡、保安處分之刑罰；120其中如受二年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，符合法律要件者，亦可受宣告二年以上五年以下之緩刑。121而目前我國前 科紀錄乃建置於司法機關之「刑事資料查註紀錄系統」，涵蓋偵查階段行政簽結、
不起訴、緩起訴處分與法院階段有罪、無罪等各種判決結果資訊。122因此，一旦以 被告身分涉入刑事案件，無論結果是否經法院判決有罪定讞，均會留下紀錄。
本文所研究之範圍國家歧視，特別是前科者之「職業選擇自由」之限制，以目 前相關法令限制，固然諸多以受法院刑事「有罪」判決「判刑確定」者為較明確劃 分之要件。123然而，仍有少數法律針對「通緝有案尚未結案」等未定罪之紀錄，也 列為禁止從事特定工作之事由。124而就私部門歧視部分，無論是受偵查、審理或刑 事有罪確定、有無實際入獄服刑，一旦涉入刑事案件，即有可能以前科身分為由受 歧視。因此本文就「前科」是以「最廣義」之角度觀察，凡曾涉入刑事案件，無論
119 教 育 部 重 編 國 語 辭 典 修 訂 本 網 路 版 ，「 我 想 找 」 輸 入 「 前 科 」 可 查 得 ， http://dict.revised.moe.edu.tw/cgi-bin/cbdic/gsweb.cgi?ccd=u5P29F&o=e0&sec=sec1&index=1（最後瀏 覽日：06/05/2017）。
120 刑事訴訟法第 252-270、299、303、399 條；刑法第 33 條。
121 刑法第 74 條。
122 林儹紘，前揭註 31，頁 8。
123 李思儀，前揭註 29，頁 2-4。
124 例如：幼兒教育及照顧法第 27 條第 1 項第 1 款：「教保服務人員或其他人員有下列情事之一者，
不得在幼兒園服務：一、曾有性侵害、性騷擾或虐待兒童行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案。」、 社區互助式及部落互助式教保服務實施辦法第 5 條第 1 項第 1 款：「教保服務人員或其他工作人員 有下列情事之一者，不得在互助教保服務中心服務：一、曾有性侵害、性騷擾或虐待兒童行為，經 判刑確定或通緝有案尚未結案。」、教保服務人員條例第 12 條第 1 項第 1 款：「教保服務人員有下
不得在幼兒園服務：一、曾有性侵害、性騷擾或虐待兒童行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案。」、 社區互助式及部落互助式教保服務實施辦法第 5 條第 1 項第 1 款：「教保服務人員或其他工作人員 有下列情事之一者，不得在互助教保服務中心服務：一、曾有性侵害、性騷擾或虐待兒童行為，經 判刑確定或通緝有案尚未結案。」、教保服務人員條例第 12 條第 1 項第 1 款：「教保服務人員有下