第三章 美國法之借鏡：對前科者就業歧視規範體系
第二節 反歧視法律架構
美國聯邦憲法增補條款第 14 條第 1 項規定之平等保護條款，與民權法第七編
（Title VII of the Civil Rights Act of 1964）是美國反歧視法體系的重要基礎。於此 基礎上衍生出美國聯邦和各州特別法規，以避免違反平等保護之歧視之發生。美國 於職場上所建構之反歧視法體制，除了消極防免禁止歧視外，更積極的允許或要求 採取積極優惠措施來消弭歧視。本文此部分將就美國聯邦憲法增補條文第 14 條第 1 項、民權法第七編以及積極優惠措施之相關立法和法院判決實踐作說明，以利進 一步分析前科者就業歧視相關法律保護措施。
第一項 憲法平等權保障之體系架構
美國憲法保障平等權，緣於南北內戰後制定憲法增補條款第 14 條第 1 項規定：
「無論何州不得否定管轄區內任何人法律上平等保護之權利。」41即「平等保護條 款」。平等保護條款禁止國家法令對於個人為歧視性差別待遇。然而，法律必然會 造成差別待遇之結果。舉例而言，法律限制交通速限為每小時四十公里，超速者將 施以處罰，這樣單純的法律也將導致將人分為超速者和非超速者，並對前者加以處 罰之差別待遇，而面臨是否構成歧視性差別待遇違反憲法增補條款第 14 條第 1 項 規定之平等保護條款之問題。42因此，為了確認法令是否構成違憲之歧視性差別待 遇，美國聯邦最高法院必須確立審查標準來判斷透過司法權違憲審查介入國家立 法之程度，即透過是否屬於「嫌疑分類」（suspect classifications）、和牽涉是否為「基 礎性權利」（fundamental rights）進行判斷。43
41 黃昭元（2003），〈純男性軍校與性別歧視──評 United States v. Virginia 一案判決〉，《歐美研究》， 第 33 卷第 3 期，頁 483。美國憲法增修條文翻譯，參考我國司法院「美利堅合眾國憲法」翻譯，
http://www.judicial.gov.tw/db/db04/db04-03.asp（最後瀏覽日：04/09/2017）
42 See Geiger, Supra note 24 , at 1206.
43 See id. 另可參照黃昭元（2008），〈平等權審查標準的選擇問題：兼論比例原則在平等權審查上 的適用可能〉，《國立臺灣大學法學論叢》，第 37 卷 4 期，頁 277，臺北：新學林。
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就平等保護條款之具體落實審查標準而言，自美國聯邦最高法院 1938 年 United States v. Carolene Products Co.案44 之 Footnote 4（即下稱「註腳 4」）確立下 來。註腳 4 除了強調應透過憲法增補條款第 14 條將聯邦法律規定的憲法權利適用 於各州與加強保護政治參與相關之憲法權利外，就平等權案件則應加強保護「分散 又隔離之少數」。45而美國聯邦最高法院到 1944 年 Korematsu v. United States 案，
將種族視為「嫌疑分類」適用嚴格審查標準加以審查；46於 1954 年於聯邦最高法 院 Brown v. Board of Education 案推翻 Plessy v. Ferguson 案「隔離但平等」之觀點。
Warren 大法官並在其意見書第 11 項引註相關社會科學研究認為，種族隔離政策將 黑人標示為劣等族群，由此產生之劣後感將影響學童的學習動機。若將年齡相仿、
資質相當的學童依其種族而區隔，將使學童對於其社會生活地位產生之劣後感，對 其心智造成無法抹滅的「傷害」，違反憲法增補條款第 14 條之平等保護條款。47
雖然論者認為美國聯邦最高法院 Brown v. Board of Education 案後「分散又隔 離的少數」之嫌疑分類成為美國法院即憲法法院決定平等權審查標準之關鍵概念，
48然而，實際上第一則適用的案例是 1971 年美國聯邦最高法院 Graham v.Richardcon 案，認為外國人屬於「分散又隔離的少數」，應提高審查標準。49
整體而言，於 1970 年代前，美國聯邦最高法院審查平等權案件分為以種族、
膚色、外國人、原住民裔等嫌疑分類，採嚴格審查標準；其餘案件則採寬鬆的合理 性審查標準。50然而，1970 年代以後，隨著女權運動之發展，開始挑戰以性別為分 類應提高審查標準，終於在 1976 年美國聯邦最高法院 Craig v. Boren 案，第一次正 式採取中度審查標準，即性別成為準嫌疑分類。51
44 United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144(1952).
45 黃昭元（2004），〈憲法權利限制的司法審查標準：美國類型化多元標準模式的比較分析〉，《國立 臺灣大學法學論叢》，第 33 卷第 3 期，頁 28-30。
46 Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944).
47 Brown v. Board of Education, 374 U.S. 183(1954).
48 黃昭元，前揭註 45，頁 33。
49 Graham v. Richardcon, 403 U.S. 365(1971).
50 黃昭元，前揭註 41，頁 486。
51 Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976).
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發展至今，美國聯邦最高法院就憲法增補條款第 14 條之審查標準，以分類做 為區隔，其中種族、膚色、原族裔為「嫌疑分類」（suspect classification），適用嚴 格審查標準；性別、非婚生子女為「準嫌疑分類」（semi-suspect classification），適 用中度審查標準。至於其他：財產地位或貧富、身心障礙、性傾向則非屬（準）嫌 疑分類，適用合理審查標準。52由於審查標準之寬嚴，往往影響美國聯邦最高法院 宣告違憲與否的結果，因此，如何認定分類是否為嫌疑分類或準嫌疑分類以提高審 查標準，成為探討是否違反憲法增補條款第 14 條之關鍵。如何決定嫌疑分類準嫌 疑分類，也成為學理探討之焦點。
而就平等保護之實質內涵，又可以分為形式平等（「反分類」)，或實質平等（「反 壓迫」）。反分類將重點著重在禁止基於分類所為差別待遇措施，舉例而言，凡以「種 族」為差別待遇，無論結果是對屬於弱勢少數族裔有利與否，均認為涉及「嫌疑分 類」，而應以嚴格審查標準判斷；反之，反壓迫則在反省結構上對於弱勢族裔可能 造成傷害，因此，如對少數族裔採取「積極優惠措施」之立法，因其目的與結果都 在積極矯正既存結構所造成之傷害以達實質平等之目的，雖然同樣是以種族為分 類標準，則不必採取嚴格之審查標準。53
由於美國聯邦最高法院 Brown v. Board of Education 案並沒有實際提及「分散 又隔離的少數」與「分類」，而是以「傷害」取代「分類」之討論，後續學說與判 決發展另開啟探討憲法增補條款第 14 條平等保護條款之價值，究竟係形式平等（即
「反分類」），抑或實質平等（即「反壓迫」）之論爭。目前美國學界主流見解仍認 為美國聯邦法院採取是「反分類」之價值判斷。54
52 黃昭元，前揭註 45，頁 83-85。
53 黃昭元（2009），〈平等權案件之司法審查標準－從釋字第 626 號解釋談起〉，廖福特（編），《憲 法解釋之理論與實務（第六輯下冊）》，頁 576-577，臺北：新學林。
54 See Reva B. Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in Constitutional Struggles over Brown, 117 Harvard Law Review 1470, 1470-1547 (2004).
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第二項 聯邦反歧視法體系發展
美國南北戰爭結束後，雖然制定憲法增補條款第 14 條第 1 項規定平等保護條 款，就公權力上有意解決種族歧視問題，但就一般私部門僱傭或勞動關係之就業歧 視問題，仍基於私法自治原則而傾向迴避不過度干涉。55
於二次大戰後，因應勞工短缺必須大量僱用黑人與婦女勞工問題，美國羅斯福 總統頒布行政命令創設由公平就業委員會（Fair Employment Practice Committee；
簡稱 FEPC），促進平等就業。561950 年代中期以後，美國國會逐漸重視就業歧視之 問題，制定民權法第七編相關聯邦法律並隨著美國聯邦最高法院判決之發展，成為 美國民權保障之重心。57除了透過法律明文規定禁止歧視之保護事由外，立基於美 國聯邦最高法院以及國會透過判決和立法，將就業歧視類型劃分為「差別對待歧視」
與「差別影響歧視」。除了消極的禁止歧視外，美國法下也積極的透過積極優惠措 施之立法以消弭實質不平等之現象。整體而言，美國係透過「禁止差別待遇歧視」、
「禁止差別影響歧視」、「積極優惠措施」，建構完整之反歧視法體系。
本文此部份將先介紹禁止就業歧視之美國聯邦立法演進過程，分析美國聯邦 最高法院法院和國會是如何透過法律和判決建構出差別對待與差別影響歧視類型，
又如何操作？由於後者為為美國將禁止就業歧視保護拓展至「非明文」保障事由之 利器，本文將以較多篇幅加以著墨。最後，介紹積極應會措施於美國法下的定位。
55 焦興鎧（1990），〈美國勞工法上就業歧視問題之最新發展〉，《美國研究》，第 20 卷第 2 期，頁 55；焦興鎧（1995），〈美國聯邦最高法院與就業歧視問題〉，氏著，《勞工法與勞工權利之保障》， 頁 331，臺北：月旦。
56 焦興鎧，〈美國勞工法上就業歧視問題之最新發展〉，同前註，頁 55；焦興鎧，〈美國聯邦最高法 院與就業歧視問題〉，同前註，頁 331。
57 焦興鎧，〈美國聯邦最高法院與就業歧視問題〉，同前註，頁 331。
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第一款 反就業歧視聯邦立法進程
美國國會最早是由 1963 年同工同酬法（Equal Pay Act），開始有關禁止就業歧 視之立法。該法規定，除了考量年資、考績、按量或按質計酬或性別以外其他因素 差異之正當因素外，雇主對於具有相同技能同等付出努力應給付相同報酬。58此法 目的在解決性別同工不同酬歧視問題，立意良善，但對於僱用與升遷等其他措施並 未規定，以致反使雇主為避免相同給付薪資而拒絕僱用女性，而惡化歧視問題。59 為了更進一步保障勞工，美國國會緊接著於 1964 年制定影響美國最廣而深遠 之民權法第七編，明文禁止雇主基於受雇者於種族、膚色、宗教信仰、性別或原始 國籍等因素，而拒絕僱用或解僱，或在薪資、工作條件、工作待遇等僱用條件上為 任何歧視待遇。然而，如果符合雇主事業正常營運所必須之真實職業資格（Bona Fide Occupational Qualification；簡稱 BFOQ），或真實年資計劃（Bona Fide Seniority System；簡稱 BFSS）之例外，則有免責不適用禁止歧視之規定。60本法並特別設 立 具 有 獨 立 性 之 「 平 等 就 業 機 會 委 員 會 」（ Equal Employment Opportunity Commission；簡稱 EEOC）來執行。61
平等就業機會委員會（EEOC）可以透過調查以發現事實，並以協商、和解、
勸服等成程序排解就業歧視爭議外，尚且可以主動為被害人提起訴訟或經提供同 意函後由被害人直接向法院提起訴訟救濟；另一方面也積極頒布各項禁止就業歧 視之指導原則，這類指導原則雖然沒有法律上拘束力，但各級法院判決向來尊重該
勸服等成程序排解就業歧視爭議外，尚且可以主動為被害人提起訴訟或經提供同 意函後由被害人直接向法院提起訴訟救濟；另一方面也積極頒布各項禁止就業歧 視之指導原則，這類指導原則雖然沒有法律上拘束力，但各級法院判決向來尊重該