第四章 重構我國對於前科者之反歧視法
第一節 反歧視法建構的思考重點
134 此將於本文第四章第一節「反歧視法建構的思考重點」（本文第 193-207 頁）詳述。
135 此將於本文第四章第二節第一項「司法意義」（本文第 208-233 頁）詳述。
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就更生保護法規範之輔導就業，應制訂更具體明確之方針以達促進前 科者就業之效果；並應就前科者於職場上所面對就業歧視困境，進行更 多實證研究與調查，以作為進一步是否納入反歧視法保障之基礎。136 第三、立法建議
而在立法層次上，以國家應有積極改善現存政治、經濟、社會弱勢者地 位減少結構性壓迫，亦即採取「反壓迫」之實質思維，而應將前科者納 入反歧視法保護體系。而我國對抗前科就業歧視困境，最大的問題有二：
第一、我國將前科納入「隱私」以間接保護前科者，但欠缺「反歧視」
之思維；第二、美國法就前科紀錄於職場上決策之思考原則與例外較具 體，我國流於抽象欠缺具體指引，以致無法真正對抗前科者面臨之就業 歧視問題。因此將前科者納入反歧視法保護，並明確化原則與例外之思 考，將是立法之重點。
本文提出專法基本架構，透過僱用前階段，原則於面試前禁止查問，例 外於面試面試階段以書面並徵得同意後於符合例外考量前科因素範圍 內進行查問；於整個僱用階段，則明定原則禁止歧視，除法律明定以前 科為消極資格限制外，僅於針對特定職務或工作主要內容與特性，與其 前科紀錄所涉特定罪名有直接關聯，足認有對雇主或第三人安全或權 利造成損害之實質風險者，得例外考量該特定前科紀錄外，並應明文規 範考量前科紀錄應綜合審酌之因素。137
本文於第五章結論，綜合如何以現行法和本文之建議進行分析，我國前科者因 污名與標籤化，確實面對嚴重國家與私部門歧視問題，而司法院大法官是否將前科 者納入平等保護之思考，確實對於普通法院和立法決策有實質影響。為了對抗前科 者就業歧視困境，確實有必要立基於憲法第 7 條平等權保障之精神，去重新於憲
136 此將於本文第四章第二節第二項「行政：勞動政策之建議」（本文第 233-234 頁）詳述。
137 此將於本文第四章第二節第三項「立法建議」（本文第 234-243 頁）詳述。
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法意義上如何更具體化違憲審查標準，司法實踐上如何於個案具體操作使前科者 免於職場上歧視、勞動政策上之努力方向、與立法管制下制定專法保護內容與適用 之建議。本文研究希能踏出對於前科者就業歧視保護之第一步。就反歧視法納入私 權損害賠償制度、與雇主僱用人責任之衡平、前科紀錄之塗銷與管理制度、國家立 法制定積極優惠措施之模式，都是未來繼續發展方向。
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第二章 前科者的就業寒冬：從國家到私部門的 歧視結構
我國目前特別針對有前科者職業選擇自由限制法令違憲審查為 2004 年 9 月 17 日公布之司法院大法官釋字第 584 號，宣告道路交通管理處罰條例（下稱道交條 例）終身禁止曾犯特定罪之前科者駕駛計程車規定合憲。本號解釋引起不同意見之 大法官撻伐、批判，亦引發學界關注於前科者就業歧視之問題。
而後續司法院於 2013 年 12 月 20 日公布之司法院釋字第 715 號處理「國防部 預備軍士官班招生簡章規定曾受刑之宣告者不得報考」之爭議、於 2017 年 6 月 2 日公布之司法院釋字第 749 號處理「道路交通管理處罰條例限制計程車駕駛人於 執業期中犯特定之罪者，三年內不得執業，且吊銷其持有之各級駕照」之爭議，此 二號解釋於結論上固然都宣告違憲看似對於前科者有利，然而二號解釋於多數意 見均沒有論及憲法第 7 條平等權保障之問題，大法官多數意見對於是否應將具前 科身分之前科者於工作能力與一般人沒有本質不同之平等保障基礎，明顯欠缺積 極地表態。
於國家諸多國家法令赤裸裸歧視前科者之寒冬下，我國尚未有任何法律明文 禁止對前科者之歧視，亦即未將前科列為反歧視法明文保障之事由，私部門對前科 者歧視，自社會四面八方而來，使前科者之就業歧視問題，更雪上加霜。
目前我國國家法令對於前科身分為差別待遇而涉及潛在國家歧視情形如何？
司法院大法官對於國家法令以前科身分為分類之差別待遇牽涉國家歧視問題之立 場為何？私部門間對於前科者之歧視現況如何？我國反歧視法制如何管制？前科 者之現況處於何種境地？於目前司法與立法互動關係之下，有無可能解決前科者 就業歧視困境？即為本文首要釐清之問題。
本文以下將依序分析前科者於國家歧視及私部門歧視問題，並特別聚焦於職
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場上歧視問題探討，以具體化我國前科者所面對就業歧視困境。
第一節 國家歧視
本文所謂國家歧視，指的是來自於國家法令以前科為身分為分類標準對於前 科者所為之差別待遇。目前我國法令所致國家歧視型態繁多，例如：限制前科者受 憲法第 15 條保障工作權、第 18 條保障之應考試服公職等基本權，而有是否牴觸 憲法之疑慮。
司法院大法官分別於司法院釋字第 584 號、715 號、749 號處理此類爭議，其 中司法院釋字第 584 號固然有提及平等權審查，然而採取寬鬆之合理審查標準；
至於司法院釋字第 715 號、749 號則對於平等權審查置之不論，未來如何發展仍有 待繼續觀察。
第一項 國家歧視的型態
國家對於前科者之歧視，最根本根源來自於國家法令之限制。本文認為如果差 別待遇違反憲法平等權保障即構成歧視，是如果要檢討分析可能存在之國家對於 前科者之歧視，首要應先特定哪些國家法令以「前科」為身分所為差別待遇。本文 就國家法令針對前科者之差別待遇分成幾種主要之類型，以下先分述之。
第一種類型為「前科」列入司法權評價之因素。以「前科」標示特定人進而影 響法律執行之決策。例如，民法規範法院於選定或改定監護人時，應注意監護人有 無犯罪前科；1於刑法規範法院審酌被告之前科作為宣告緩刑之要件、2和是否構成
1 民法第 1094 條之 1 第 2 款：「法院選定或改定監護人時，應依受監護人之最佳利益，審酌一切情 狀，尤應注意下列事項：二、監護人之年齡、職業、品行、意願、態度、健康情形、經濟能力、生 活狀況及有無犯罪前科紀錄。」（粗體為本文自行編輯）。
2 刑法第 74 條第 1 項：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不
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第三種類型，即國家法令以「前科」直接限制前科者之基本權利。過去論者特 別集中於限制前科者受憲法第 15 條「工作權」保障內涵中職業選擇自由。曾有論 者以「終身限制」或「定期限制」、是否為「專門職業技術人員」為分類作整理；
8也有論者認為可以「所依據之法源」、「罪名有無限制」、「宣告刑有無種類之限制」、
「有無期限之限制」作為分類。9
實則以前科身分作為消極資格，可能限制之基本權並不僅侷限於憲法第 15 條 保障工作權，尚可能涉及憲法第 18 條應考試、服公職權利，或如憲法第 22 條保障 一般行為自由等權利。由於此類相關法令繁多，牽涉基本權利與管制方式各有所不 同，本文認為可以再細分為四種情形
第一種情形為以前科作為「公務員」消極資格限制，可能涉及限制前科者受憲 法第 18 條保障「應考試」、「服公職」之基本權利。例如，公務人員服務法第 28 條 第 1 項第 3、4、5 款規定，分別限制動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，
經有罪判決確定或通緝有案尚未結案；曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通 緝有案尚未結案；或其他以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行 未畢，未受緩刑宣告者任用為公務員；於公務人員考試法第 12 條第 1 項第 1、2、
3 款規定，如動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經有罪判決確定或通緝 有案尚未結案；曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案；褫奪 公權尚未復權之情形，則不得應考。
第二種情形為以前科作為「專門職業及技術人員」之消極資格限制，10可能涉
處 會 進 行 檢 討 ， 不 只 模 範 勞 工 ， 許 多 表 揚 都 類 似 限 制 。 」 ， http://news.ltn.com.tw/news/life/breakingnews/1661191（最後瀏覽日：03/06/2017）。後於勞動部中華 民國 105 年 12 月 14 日以勞動關 1 字第 1050128776 號令訂定發布「一百零六年全國模範勞工選拔 及表揚要點」，即已刪除前科限制，http://www.mol.gov.tw/announcement/2101/30650/（最後瀏覽日：
03/06/2017）。
8 相關我國法令整理，可以參考李思儀（2007），《從憲法平等權觀點檢視有前科者之職業選擇自由 限制》，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁 129-149。其中「附表一：我國對有前科者之職業 選擇自由限制」又分為「附表一之一：終身限制」、「附表一之二：定期限制」，此部分可以發現有 法律位階限制也有命令位階之限制。而「附表二：專業職業技術人員的前科限制」。
9 楊冀華（2008），〈以前科限制就業制度之檢討〉，《犯罪與刑事司法研究》，第 11 期，頁 75。
10 所謂專門職業及技術人員，依專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條規定，指的是：「本法
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及限制前科者受憲法第 18 條保障「應考試」與第 15 條保障「工作權」之基本權 利。此類情形主要涉及以前科作為專門職業之消極資格限制。11例如：引水法第 13 條第 5 款：「犯罪經判處徒刑三年以上確定者」不得擔任引水人；而專門職業及技 術人員高等考試引水人考試規則第 6 條則規定有此情形即不得應考。又例如，會
及限制前科者受憲法第 18 條保障「應考試」與第 15 條保障「工作權」之基本權 利。此類情形主要涉及以前科作為專門職業之消極資格限制。11例如：引水法第 13 條第 5 款：「犯罪經判處徒刑三年以上確定者」不得擔任引水人；而專門職業及技 術人員高等考試引水人考試規則第 6 條則規定有此情形即不得應考。又例如，會