doi:10.6342/NTU201701132
國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law
College of Law
National Taiwan University Master Thesis
從憲法平等權論私部門對前科者之就業歧視 Regulating Employment Discrimination against
Ex-Offenders in the private sector：
Based on Constitutional Right to Equality
蔡晴羽
Ching-Yu Tsai
指導教授：黃昭元 博士 Advisor: Jau-Yuan Hwang, S.J.D.
中華民國 106 年 6 月
June 2017
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I
謝辭
「法律就像旅行，必須為明天作準備，必須具備成長之原則。」──轉眼匆匆 進入我的法律生涯第十年，這本碩士論文就像是這趟旅行中的小里程碑。一路走來，
雖然不是沒有遇到過顛簸與風雨，但終究在許多人的支持和幫助下安然地走到現 在。走上法律這條道路，對我而言，以「一期一會」的心情，面對這趟旅途中所遇 到的每個人、每件事，何其有幸，以致內心至今仍充滿點點滴滴的感謝。
還記得法律系一年級的憲法課程，第一次來到黃昭元老師的課堂上，接受黃老 師的啟迪。而後黃老師對我的關心與照顧，不曾間斷。無論我遇到什麼樣學業上、
生活上的困難，黃老師都能悉心的給予我最大的支援與協助。即令在論文的寫作階 段，受限於工作，無法全心全意地用功寫作，黃老師也能一句「妳救援案件，讓我 來救援妳的論文」溫暖的鼓勵，讓我在茫茫的論文路上，總不致於偏離方向，而能 緩慢地朝目標前進。另一方面，也非常感謝張文貞老師細心的指導，張老師在口試 前溫暖的鼓勵、口試期間對我的提問，給我的意見和建議，都讓我更清楚論文的不 足與應該修正的方向。
這本論文除了憲法外，另一部分是關於勞動法的部分，也是我從事律師實務工 作以後最關心的領域。我很幸運，在勞動法的學習上，從來不缺老師。回到法研所 後，幸運地剛好趕上修習焦興鎧老師的課程，也讓我對於工會保護與就業歧視學理 上有更多的認識，使我對勞動法領域產生更濃厚的興趣和信心。焦老師在口試時循 循善誘和提點，更令人我收穫良多。而王能君老師、林佳和老師無論課堂上或課後，
總不厭其煩地為我解惑，引導我前進。在實際參與工會裁決案件中，更由衷地感謝 張鑫隆老師熱情且無私的啟蒙和指導。於勞動諮詢上，也深受邱羽凡老師的提點。
而周兆昱老師，也不時給我信心；王文宇老師、法律服務社的許士宦老師、林明鏘 老師，時常的關心和叮嚀，也鼓勵我完成論文。
整個碩士生活，一邊從事律師實務工作一邊完成，最終能夠順利畢業，過程中 受惠於太多人的包容、體諒、支持。我很幸運，若不是在林永頌律師、施淑貞律師 的鼓勵之下，我沒有機會重返校園就讀碩士學位。感謝當時永信的同事 YC、JS、
KB、IC、TH、PL、YU，幫忙分擔我的工作，讓我可以勇敢向前。之後，我來到平冤 協會，受到羅秉成律師、顧立雄律師、黃虹霞律師、葉建廷律師、高涌誠律師、尤 伯祥律師、謝煜偉老師、金孟華老師、蔡武廷老師的提攜與指導。而平冤秘書處的 同仁士翔、芷嫻、裕晟、柏竣、于晴、佩瑋、晏竹、昀青、麗純姊、龍綺大哥、黃 姐、羅閔；並肩作戰的孝倫、怡婷、承勤、惠怡、孟釗、君逸、又寧、顯智、繼蔚、
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II
宣毅、偉仁、庭維、致豪、俊宏律師，和許多志工的包容和幫忙，以及 RCA 律師團 成員宜平老師、信行老師、漢威、艾倫、芳君、一心、誠之、佩怡、家瀛、秉宏、
則芳、雅瀅、煒育律師，書瑾、貝貝、秉暉、亮瑜，與每一個當事人的信賴和體諒 之下，使我能順利地一邊從事實務工作，一邊完成碩士論文。
離開一段時間再重返校園，總擔心沒有伴。非常感謝 R02 公法組的每一個同 學，能讓我順利地融入大家，重新感受校園簡單的快樂。特別感謝已畢業卻毫不推 辭前來幫忙我，辛苦擔任論發與口試紀錄的季凡。感謝環續中心的愛屋及烏，出動 了佩蓉擔任我的論發主持人，更有智超、宛霓、耀仁、函諒來捧場，也感謝彥亘、
孟涵、宗軒、采蘋、琬婷、偉傑、柏宏出席和興邦的應援。身旁友人禹笙、家億、
御哲、國賓、欣玉、玶繪、佳蓉、黃筠、育瑄、郁棋、彥宏、布丁、郁璇、孟潔、
捷安、栗民、佑碁、政凱、智尊、柏裕、乃怡，不時一起吃喝玩樂、排憂解悶，很 榮幸可以和家慶、冠賢、子元一起熱血的經營極憲焦點，感謝大家的陪伴。
包括這本論文的完成，我的人生總是恣意妄為的盡情做我想做的事。而這一切，
都要感謝我的家人，在我的身後作我堅強的後盾。我最親愛的老媽，一直以來悉心 打理、照顧我的生活，犧牲與我相處的時間，讓我可以無後顧之憂的投入；我最愛 的哥哥，總在我疲累之餘陪我聊天打屁，讓我可以充電後前進；而我的公婆，疼愛 我如親生女兒般支持和包容，以及整個帶給我愛與溫暖的林家大家庭。
而最感謝的是當然就是從這本論文開始到結束，從我開始法律的旅程至今，每 一個階段都牽著我的手、督促我前進，我此生的摯愛－煜騰。我自知並非完美的人，
然而，在煜騰的眼中，總是能看見最完美的我，並且樂於與我相伴前行。無論我在 路途之中展現多少的不可愛，在煜騰的身邊，我能感受到我就是那個被相信最可愛 的人。無論多少的徬徨、憂慮，煜騰總是不怨不惱的拉著我，一步一步地往前走。
在論文的寫作過程中，我深刻地體會到自己的不足和渺小。然而，感謝一路上 每一個與我相遇的人們，總是給我最大的善意與信任。我是如何的幸運，才可以在 一路上投入每一件值得投入的事。即令許多時候總不免失望、遺憾，也認知到有時 事態的發展和結果未必能操之在己，更體認到自己的能力有時而窮，但我也在過程 中認識到唯有持續不停的學習、自我檢視與準備，才能坦然並毫無畏懼的堅持。
知世故而能不世故，才是最善良的成熟。最後，再一次感謝我身邊每一個人，
一路上給我的每一份的包容和幫助，讓我能在一路上懷抱著本心，持續前進。
晴羽，2017 年 6 月 26 日，於上河
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III
摘要
我國憲法第 7 條平等權保障內涵為實質平等，此應為職場上反歧視法建構之 目的。我國前科者除了受到國家法令之限制而受有來自國家歧視，現行反歧視法未 將「前科」身分明文納入反歧視法保護體系中，多數研究著重於前科者職業選擇自 由限制違憲審查，對於私部門歧視研究較缺乏。故本文研究核心目的在以落實憲法 第 7 條平等權保障視角，從司法與立法角度分析對抗前科者就業歧視困境之方法。
為達上述研究目的，美國從 1970 年起開始對抗前科者就業歧視困境累積許多 經驗，本文參考美國法之經驗作為我國之啟發為研究方法，並將本文架構分成五章。
第一章為緒論，第二章從我國現行反歧視法與司法院解釋，釐清前科身分所受國家 與私部門歧視困境；第三章說明美國法對抗前科者就業歧視困境之經驗；第四章基 於前二章發現，以平等權保障之視角，分別提出司法與立法建議；第五章則是結論。
本文於第二章發現司法院釋字第 584、715、749 號解釋，面對前科者國家法令 限制時，未能關注於前科者受憲法第 7 條保障平等權之問題。就立法層面對私部 門歧視管制僅侷限於「隱私」保障之角度，欠缺「反歧視」之平等權保障思維。
本文於第三章發現美國面臨前科就業歧視問題亦相當嚴重，受限於美國聯邦 最高法院認為雇主不僱用前科者是理性決定後之結果，即令透過民權法第七編保 障種族事由差別影響歧視理論，要求雇主必須個案衡量前科與職務關聯，對於前科 者保護，仍屬不足。因此，有社會團體提出 Ban the Box 倡議，藉由禁止面試前查 問前科紀錄方式，以達於歧視發生前避免歧視之目的，並有數個州法直接禁止對於 前科者之歧視並明定例外考量前科紀錄之範圍。此等作法是反映考量出前科者未 能就業所產生社會成本之「新理性」與「反壓迫」的實質平等之精神之具體展現。
本文於第四章提出前科者面對就業歧視之主因根源於標籤化，解決前科者就 業歧視問題，應「去標籤化」肯認前科者於職場上工作能力和風險與一般人並無絕 對本質不同，僅限於特定職務或工作內容與特性，與犯罪前科紀錄所涉罪名有直接 關聯，足認有潛在風險將對雇主或第三人安全或權利造成損害例外為差別待遇。司 法應參考上列標準，於國家歧視違憲審查納入實質平等觀點並提升至中度審查標 準。立法層次上應落實「反壓迫」之精神，將前科事由明定原則禁止歧視，並規範 前科紀錄查問制度，並依本文提出之原則，擬定個案考量前科紀錄衡量之因素。
本文於第五章總結憲法第 7 條，應確保前科者免於國家與私部門歧視。基於 基本權對第三人效力之影響，大法官之決定對於普通法院和立法者運用憲法精神 解決私部門歧視之態度有實質影響。本文研究希能踏出對於前科者就業歧視保護 之第一步，至於前科紀錄塗銷管理制度、積極優惠措施，都是未來繼續研究之方向。
關鍵詞：平等權、前科者、就業歧視、反壓迫、民權法第七編（
1964年） 、
禁止查問、大法官解釋
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IV
V
Abstract
In Taiwan, many individuals that committed a crime and served their sentence receive a double sentence from society once they come out of prison: many of them have trouble finding work because they are simply not hired by the private sector, even though Article 7 of the Consitution of the Republic of China (R.O.C.). The Article 7 guarantees the equal rights of all citizens. The anti-discrimination law in the workplace seeks to further safeguard this constitutional right. However, nowadays, ex-convicts encounter serious discrimination from the public and private sector when they seek employment, and they are not protected under the framework of anti-discrimination laws in Taiwan.
Even though there has been some research to how to protect ex-convicts against public employment discrimination, only few studies focus on discrimination by the private sector. Focusing on the protection of equal rights, this thesis intends offering solutions against private employment discrimination from a judicial and legislative perspective.
To the above end, the methodology of this thesis is to make a comparison to the U.S.
experience. The U.S. has dealt with issues of employment discrimination against ex- convicts for many decades. Hence, Chapter 2 of this thesis, firstly, analyzes the interpretations of Taiwan’s highest court, the Judicial Yuan, and Taiwan’s laws on discrimination in the workplace. Next, Chapter 3 explores U.S. anti-discrimination law and academic studies of fighting employment discrimination against citizens with criminal records. Following the findings in these chapters, Chapter 4 makes suggestions on how judicial and legislative branches can protect ex-convicts against private employment discrimination. Finally, Chapter 5 draws up the conclusions.
The findings are as follows. First, the Constitutional Court’s reviews of cases of discrimination against ex-convicts do not take into account anti-discrimination. Moreover, Taiwan currently does not have laws that safeguard ex-convincts from discrimination by private employers. When assessing discrimination by the private sector, both the courts and the legislature only focus on the right to privacy, but do not consider the right to equality.
The situation is not much different in the U.S. In the U.S. there are serious social problems of unemployment of ex-convicts. Even though the U.S. Supreme Court and laws, especially Title VII of the Civil Rights Act, have established comprehensive standards on anti-discrimination, ex-convicts are still excluded from protection. The reason is that the Supreme Court deems that employers, considering all risks and benefits, may have reasonable motives for refusing to hire individuals who committed a crime before. To reverse this phenomenon, some civil society groups push for the mechanism of “Ban the Box”, which prohibits an employer from searching and reviewing prospective employees’ criminal records before an interview. Moreover, some states have enacted
VI
laws to avoid unfairness in hiring ex-convicts. Both methods reflect the notions of substantive equality, considering anti-subordination, and “new rationality”, considering the social costs of unemployment.
Based on above analysis, this thesis argues that the most important step to eliminate the discrimination of ex-convicts is removing the label which society attaches to them. In fact, from the perspective of labor skills, there is no difference between individuals with criminal records and those without such records. It is recommended that the Constitutional Court does not assume that ex-convicts are less capable of, or more dangerous to, performing a certain profession. Only when a priorly committed crime has substitutive relevance to the profession concerned, possibly enhancing dangers to other employees or third parties, there may be a reasonable interest to exclude an ex-convict.
Based on this standard, the Constitutional Court should take into account the value of anti-oppression when interpreting the constitutional right to equality, employing intermediate scrutiny, to review laws which prohibit ex-convicts from certain professions.
Only when the Court announces this equal value, the civil courts will incorporate the constitutional value of equality into anti-discrimination law regulating private discrimination. The the best way, however, to protect ex-convicts is to enact a special law that incorporates the mechanisms of “Ban the Box” and “new rationality”.
The thesis concludes that the constitutional right to equality is to be applied to both public and private discrimination. The Constitutional Court plays an important role in leading the Legislative Yuan and lower courts to apply the value of equality in their decisions on discrimination by the private sector against ex-convicts. This is nevertheless only the first step to solve the social problem of tunemployment of ex-offenders. It is helpful to develop further mechanisms, such as erasing criminal records or granting preferential treatment, to help ex-convicts re-entering society. In this way, we can prevent that ex-convicts are punished the rest of their life for past crimes and give them a brighter future.
Keywords: equal right, ex-offenders, employment discrimination, antisubordination, Title VII of the Civil Rights Act of 1964, Ban the Box, Judicial Yuan Interpretation
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VII
簡目
第一章 緒論……….……… ... 1
第一節 問題意識與研究目的 ... 3
第二節 研究範圍與限制 ... 11
第三節 文獻回顧 ... 14
第四節 名詞定義 ... 23
第五節 研究方法、步驟與架構 ... 30
第六節 本文論點 ... 31
第二章 前科者的就業寒冬：從國家到私部門的歧視結構 ... 37
第一節 國家歧視 ... 38
第二節 私部門對前科者的歧視 ... 74
第三節 綜合分析：從立法與司法互動觀察... 100
第三章 美國法之借鏡：對前科者就業歧視規範體系 ... 113
第一節 前科者的就業困境與社會問題 ... 113
第二節 反歧視法律架構 ... 121
第三節 對前科者之保護措施與限制 ... 143
第四節 綜合分析：美國法對我國之啟發 ... 180
第四章 重構我國對於前科者之反歧視法 ... 193
第一節 反歧視法建構的思考重點 ... 193
第二節 前科者保護：司法、行政、立法建議 ... 207
第五章 結論………... 245
參考文獻 ………...252
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VIII
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IX
詳目
第一章 緒論………... 1
第一節 問題意識與研究目的 ... 3
第二節 研究範圍與限制 ... 11
第三節 文獻回顧 ... 14
第一項 平等權 ... 15
第二項 就業歧視 ... 17
第一款 就業歧視禁止概論 ... 18
第二款 個別禁止歧視保護事由 ... 19
第三款 從職場隱私衍生之平等權保障 ... 22
第三項 小結... 23
第四節 名詞定義 ... 23
第一項 平等、平等原則、平等權 ... 24
第二項 歧視與差別待遇 ... 25
第三項 前科... 27
第四項 禁止查問 ... 29
第五項 積極優惠措施 ... 29
第五節 研究方法、步驟與架構 ... 30
第六節 本文論點 ... 31
第二章 前科者的就業寒冬：從國家到私部門的歧視結構 ... 37
第一節 國家歧視 ... 38
第一項 國家歧視的型態 ... 38
第二項 大法官解釋之立場 ... 44
第一款 限制服公職權：司法院釋字第 715 號 ... 44
第二款 限制工作權：司法院釋字第 584 號、第 749 號 ... 48
第一目 司法院釋字第 584 號解釋 ... 48
第二目 司法院釋字第 749 號解釋 ... 55
第三款 大法官如何建立審查國家歧視標準？ ... 61
第一目 平等權理論與內涵 ... 62
第二目 平等權之審查標準 ... 62
第三項 以平等權檢視大法官目前如何看待前科者？ ... 68
第二節 私部門對前科者的歧視 ... 74
第一項 前科者面對的社會現實與困境 ... 74
第一款 前科者之污名與社會標籤... 75
第二款 前科者之職場困境 ... 76
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X
第三款 國家歧視與私部門歧視連動關係 ... 80
第二項 對前科者保護不周之反歧視法制環境 ... 83
第一款 直接管制歧視 ... 83
第二款 間接管制歧視 ... 91
第一目 媒體管制 ... 91
第二目 隱私保障 ... 93
第三目 契約法管制 ... 96
第三款 積極優惠措施 ... 97
第四款 小結 ... 99
第三節 綜合分析：從立法與司法互動觀察... 100
第一項 對抗國家歧視之問題 ... 100
第一款 大法官對於前科身分平等保護立場曖昧 ... 101
第二款 國家歧視法令眾多司法違憲審查緩不濟急 ... 105
第二項 對抗私部門歧視之問題 ... 106
第一款 大法官對於矯正私部門歧視態度消極 ... 106
第二款 法解釋侷限於明定事由保障不足 ... 108
第三款 未能期待立法者積極將前科身分納入反歧視法中 ... 109
第三項 小結... 110
第三章 美國法之借鏡：對前科者就業歧視規範體系 ... 113
第一節 前科者的就業困境與社會問題 ... 113
第一項 前科者的過去與現在 ... 114
第二項 前科紀錄所伴隨的不利附帶結果 ... 116
第三項 犯罪紀錄查核服務的盛行 ... 117
第四項 前科者就業困境對於社會所帶來的衝擊 ... 118
第五項 小結... 119
第二節 反歧視法律架構 ... 121
第一項 憲法平等權保障之體系架構 ... 121
第二項 聯邦反歧視法體系發展 ... 124
第一款 反就業歧視聯邦立法進程... 125
第二款 禁止歧視類型之發展 ... 127
第一目 差別對待歧視 ... 127
第二目 差別影響歧視 ... 130
第三款 積極優惠措施 ... 141
第三節 對前科者之保護措施與限制 ... 143
第一項 透過聯邦憲法增補條款第 14 條規範前科歧視 ... 145
第二項 透過民權法第七編規範前科歧視 ... 149
第三項 透過禁止查問前科記錄規範前科歧視 ... 159
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XI
第一款 民權法第七編的侷限性 ... 160
第二款 Ban the Box 之立法倡議 ... 162
第三款 健康法管制框架之倡議 ... 168
第四款 小結 ... 170
第四項 透過直接納入反歧視法規範前科歧視 ... 170
第一款 應將前科身分直接納入反歧視法之理由 ... 171
第二款 各州立法狀況概述 ... 173
第三款 納入反歧視法之參考要素... 177
第四節 綜合分析：美國法對我國之啟發 ... 180
第一項 前科身分與美國反歧視法上意義之演變 ... 180
第二項 美國就業反歧視法保障前科者之優劣 ... 184
第三項 追本溯源：以去標籤化作為避免前科歧視之方法 ... 188
第四章 重構我國對於前科者之反歧視法 ... 193
第一節 反歧視法建構的思考重點 ... 193
第一項 前科者與一般人有無本質不同：標籤是否存在？ ... 194
第二項 標籤來源：國家與私部門 ... 198
第一款 國家與私部門之標籤 ... 198
第二款 標籤化產生歧視態樣 ... 200
第三項 撕去標籤：就業歧視管制環節 ... 201
第二節 前科者保護：司法、行政、立法建議 ... 207
第一項 司法意義 ... 208
第一款 違憲審查之建議 ... 208
第二款 現行法解釋之建議 ... 225
第二項 行政：勞動政策之建議 ... 233
第三項 立法建議 ... 234
第五章 結論………. ... 245
參考文獻 ………...252
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XII
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XIII
圖目錄
《圖 1》：前科者國家與私部門歧視交錯之問題意識圖... 11
《圖 2》：前科者限制之國家法令分類圖 ... 43
《圖 3》：前科者就業歧視問題困境－司法與立法互動關係圖 ... 111
《圖 4》：美國對抗就業者就業歧視法制之保護光譜圖... 184
《圖 5》：就業歧視之管制環節體系圖 ... 203
《圖 6》：前科者職業選擇自由限制平等權審查流程 ... 222
《圖 7》：憲法法院指示影響普通法院關係圖 ... 224
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XIV
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表目錄
《表 1》：前科者就業歧視問題體系表 ... 9
《表 2》：司法院釋字第 584 號解釋平等權審查意見比較一覽表 ... 69
《表 3》：司法院釋字對於前科身分之平等權審查立場一覽表 ... 73
《表 4》：我國直接禁止歧視相關反歧視法律一覽表 ... 84
《表 5》：我國管制媒體之反歧視相關法律一覽表 ... 92
《表 6》：我國透過隱私保障之反歧視相關法律一覽表... 94
《表 7》：美國與我國就「前科」建立就業反歧視法比較表 ... 206
《表 8》：前科者就業歧視之管制環節一覽表 ... 239
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XVI
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第 1 頁
第一章 緒論
我國憲法第 7 條保障平等權、第 15 條保障人民工作權；而憲法第 152 條規定，
人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。是以應足以推導出國家有確保 職場上就業平等、禁止歧視之義務，政策和制度上確保每個具有工作能力之人民得 以享有平等就業之機會。於憲法之要求下，我國理應可以發展出符合國際勞工組織
（ILO）西元（下同）1958 年 6 月 25 日第 42 屆國際勞工組織第 111 號公約大會通 過《消除就業與職業歧視公約》，揭櫫禁止就業與職業歧視之國際核心勞動基準之 反歧視法制。1
司法院於西元 2004 年 9 月 17 日公布釋字第 584 號解釋，針對「道交條例禁 曾犯特定罪者駕計程車規定違憲？」之爭議，首度處理國家法律限制前科者就業選 擇自由、限制前科者平等就業之機會，是否違憲之議題。然而，該號解釋之解釋文 僅略為提及「與憲法第七條之平等原則，亦屬無違」，於解釋理由書中亦沒有就平 等權之審查有太多細緻之操作；後續司法院釋字第 715 號、749 號解釋雖然宣告以 前科身分為差別待遇之法令違憲，但均沒有論及憲法第 7 條平等權保障與審查。2 於大法官多數意見並未宣示對於前科身分平等保護之立場，實屬不足。
前科者在職場上，除了面臨國家法令差別待遇，亦即國家歧視外，來自私部門 雇主歧視，更是時有所聞。3我國於 2009 年 3 月立法院通過《公民與政治權利國際 公約》（International Covenant on Civil and Political Rights；下簡稱 ICCPR）、《經濟 社會文化權利國際公約》（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights；下簡稱 ICESCR）兩項人權公約（以下簡稱「兩公約」）及其施行法。其中 ICESCR 第 2 條第 2 項規定：「本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種
1 焦興鎧（2003），〈全球化與核心國際勞動基準之建構（上）〉，《法令月刊》，第 54 卷第 9 期，頁 25、28-29。
2 詳參本文第二章第一節第三項「以平等權檢視大法官目前如何看待前科者？」（本文第 68-73 頁）。
3 詳參本文第二章第二節第一項第二款「前科者之職場困境」（本文第 76-80 頁）。
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權利，不因種族、膚色、性別、語言、家教、政見或其他主張、民族本源或社會階 級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。」、第 6 條第 1 項也明指：「本公約締約 國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生 之權利，並將採取適當步驟保障之。」亦即國家法律除應禁止基於「特定身分」而 為之歧視外，也應採取適當之步驟確保工作選擇自由之權利。不管是司法院解釋，
或是國家立法者，應可以給予前科者更多之保護。
不過，目前我國以「前科」身分為差別待遇限制前科者受憲法保障基本權利之 法令繁多。4而司法院釋字第 584 號解釋處理「道交條例禁曾犯特定罪者駕計程車 規定違憲？」之爭議，大法官多數意見以受限制特定罪名之前科者，累再犯率相較 於未犯罪之一般人而言偏高，並據此認定系爭法律對具有特定罪名之前科者所為 差別待遇並沒有違反憲法第 7 條保障平等權而合憲。大法官多數意見，將再犯率 粗糙的等同具必然實害之危險，認定前科者與一般人有本質不同，可由國家法令為 差別待遇，不構成違憲之歧視。於後前科者更如同進入了寒冬。雖然到司法院釋字 第 749 號解釋，國家對前科者之職業限制作成違憲的決定，但也是從工作權的角 度出發，就憲法平等權則完全置之不論。因而，時至今日，從憲法平等權的觀點切 入，大法官實未能捍衛前科者免受國家之歧視。若透過基本權對第三人效力理論的 操作，此亦將連帶影響下級法院在面對社會私部門對前科者歧視時，對於平等權的 解釋。更有甚者，是影響立法者以立法保障前科者就業的意願。5
如果檢視我國目前反歧視法體系，我國職場上反歧視法之法治基礎，源自 1992 年施行就業服務法即開始創設禁止一般就業歧視之類型。保護事由範圍最初以種 族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會 會員身分之項目禁止歧視，於 2002 年修正再增訂婚姻歧視，並將殘障歧視修改為 身心障礙歧視，於 2007 年又增列年齡、性傾向及出生地三個項目禁止歧視。於 2002
4 詳參本文第二章第一節第一項「國家歧視的型態」（本文第 38-43 頁）。
5 有關司法院大法官（憲法法院）面對國家歧視的態度，如何影響普通法院審理私部門歧視案件的 態度，詳參本文第二章第三節「對抗私部門歧視之問題」（本文第 106-109 頁）。
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第 3 頁
年制定並於次年實施兩性工作平等法（2008 年 1 月修正更名為性別工作平等法，
並增列禁止「性傾向」之歧視），透過專法處理職場上性別歧視之問題；另 2007 年 修正身心障礙者權益保障法增列第 40 條第 2 項對進用身心障礙者禁止歧視及同工 同酬之規定。雖然設有諸多反歧視之法律，惟至今仍未將「前科」身分列入反歧視 法明文禁止歧視事由，因此我國目前就管制私部門之反歧視法建構上，尚未觸及以 平等權觀點來管制前科歧視之問題。6當然，就職場管制私部門雇主之歧視行為，
除了「平等」取徑之外，亦可能透過「隱私」保護來達成目的。7目前我國就業服 務法與個人資料保護法，就前科列入隱私資訊來作保護，然而是否充分，是否足以 完全排除以平等權保護之必要，仍有再研究分析之空間。
綜上脈絡，若從我國前科者面臨之就業歧視困境出發，本文所欲處理之核心問 題即目前我國司法院大法官解釋之立場是否足以對抗前科者就業歧視問題？國家 歧視與私部門歧視間關聯為何？進一步聚焦於探討前科者於職場上所面臨私部門 歧視之困境為何？我國現行反歧視法制對於前科者是否能提供充足與完善之平等 保護？具體而言，於憲法第 7 條保障平等權之價值上，應採取如何反歧視法制度 設計，方足以保障具前科者免於遭受就業歧視？
本文以下即依序說明本文之問題意識與研究目的、文獻回顧、並說明研究限制 與研究方法、步驟與架構，並以本文論點敘明本文之研究發現。
第一節 問題意識與研究目的
針對前科者於職場上面臨歧視之問題，本文試舉六個案例說明討論前科者可 能面對之就業歧視問題。
6 關於我國反歧視法制，詳參本文第二章第二節第二項第一款「直接管制歧視」（本文第 83-90 頁）。
7 透過隱私達到禁止歧視之目的，詳參本文第二章第二節第二項第二款第二目「隱私保障」（本文 第 93-96 頁）。
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第 4 頁
【案例 1】
某甲高分錄取就讀法律系，年少輕狂經常流連於夜店，一日搭訕酒醉少女共 同前往汽車旅館性交後遭提告乘機性交罪判處二年有期徒刑定讞。服刑期滿 發現自己受限於法律限制，因曾受一年有期徒刑以上刑之裁判確定，終身無 法再以其所學法律專業考任民間公證人。8
【案例 2】
某乙自幼家貧輟學無法謀生遂結交狐群狗黨。一日友人興起於暗巷找一落單 女子下手性侵害，某乙因於心不忍但又不想得罪朋友僅於巷口把風，後遭以 強制性交罪共犯起訴判處三年有期徒刑定讞。某甲出獄後痛改前非，在便利 商店當店員十年沒有再犯案，希望以自身儲蓄改行開計程車，惟發現自己因 曾犯刑法第 221 條強制性交罪有罪確定前科，故無法辦理計程車駕駛人執業 登記，以至於無法從事計程車駕駛工作。9
【案例 3】
某丙不喜讀書，熱愛打鼓，年少加入廟口八家將輟學，曾因一次酒駕車禍肇 事，遭法院判處過失致人於死罪，遭判刑一年確定，某丙內心後悔不已，此 項前科紀錄平常也不願讓人知曉，卻於求職時發生下列情形，而認遭受歧視：
8 參公證法第 26 條第 2 款：「有下列情事之一者，不得遴任為民間之公證人： 二、曾受一年有期 徒刑以上刑之裁判確定。但因過失犯罪者，不在此限。」；專門職業及技術人員高等考試民間之公 證人考試規則第 4 條：「應考人有公證法第二十六條各款情事之一者，不得應本考試。」之限制，
由本文設計案例。
9 道路交通管理處罰條例第 37 條第 1 項：「曾犯故意殺人、搶劫、搶奪、強盜、恐嚇取財、擄人勒 贖或刑法第一百八十四條、第一百八十五條、第二百二十一條至第二百二十九條、兒童及少年性交 易防制條例第二十四條至第二十七條、兒童及少年性剝削防制條例第三十三條至第三十七條、槍砲 彈藥刀械管制條例、懲治走私條例或毒品危害防制條例之罪，經判決罪刑確定，或曾依檢肅流氓條 例裁定應為交付感訓確定者，不得辦理計程車駕駛人執業登記。」之限制，由本文設計案例。
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第 5 頁
（1） 某路邊攤賣山東大餅業者張貼徵才廣告直接明示註明「有前科的人，
不要來浪費時間」。10
（2） 應徵求職時因手臂刺有「鬼頭」刺青即遭拒絕、11學歷記載「中輟」即 遭拒絕。12
（3） 應徵清潔工時遭要求應提供「警察刑事紀錄證明」（俗稱「良民證」）
證明並無前科紀錄。13
（4） 應徵求職公司業務，公司提供之求職表制式格式要求應徵者應詳實填 載有無前科？何種前科？14
10 參考 ET today 東森新聞雲 2015 年 3 月 11 日 11:23 發布【大餅業者徵才：22K 是你們自己不願 吃苦，有前科別來】網路新聞，http://www.ettoday.net/news/20150311/476830.htm（最後瀏覽日：
02/27/2017）。
11 參考 Now news 今日新聞 2012 年 6 月 28 日 14:23 發布【求職老碰壁？！青少年去除刺青 江湖 味「鬼頭」最多…】網路新聞，http://www.nownews.com/n/2012/06/28/132417（最後瀏覽日：02/27/2017）； 自由時報 2016 年 12 月 26 日發布【〈中部〉昔打架入獄少年 今當老闆煮美食助人】網路新聞提及：
「許家恩說，手臂大大的官將首刺青圖案，和入獄的紀錄，讓自己求職處處碰壁，直到一家日本料 理店的大廚因有相同的過去，便大方接納他當學徒，才有了翻轉人生的開始。學藝三年多後『出師』， 回 到 草 屯 擺 路 邊 攤 賣 海 鮮 料 理 ， 今 年 才 開 店 賣 海 鮮 燒 烤 。 」，
http://news.ltn.com.tw/news/local/paper/1065472（最後瀏覽日：02/27/2017）（粗體為本文自行編輯）。
12 參考蘋果日報，2011 年 5 月 9 日發布【職場體驗 中輟生找到未來】網路新聞提及：「國內每年 有近萬名國中或高中中輟生與未升學畢業生，這些孩子如想投身職場，往往因年紀輕缺乏經驗，又 背 負 著 『 中 輟 就 是 壞 孩 子 』 的 刻 板 印 象 ， 在 求 職 路 上 困 難 重 重 ！ 」，
http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20110509/33374556/（最後瀏覽日：02/27/2017）
（粗體為本文自行編輯）。
13 參考 Yes 123 求職網關鍵字輸入「良民證」，出現包括 2017 年 2 月 24 日更新「家事清潔員」職 缺需檢附良民證、2017 年 2 月 27 日更新「北區配送司機」需檢附良民證、2017 年 2 月 23 日更新
「廚房工作人員」需檢附良民證等等，https://www.yes123.com.tw/admin/job_refer_list.asp（最後瀏覽 日：02/27/2017）；自由時報 2009 年 12 月 18 日發布【想找工作嗎？ 請附良民證】網路新聞提及：
「最近幾年，勞動市場供需失衡，加上派遣行業興起，不少業者在應徵員工時，要求附上『良民證』， 作為篩選依據，在口耳相傳下，甚至連應徵清潔員、看護，業者都會要求檢附證明，讓不少應徵者 相當錯愕，心裡犯嘀咕。」，http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/359437（最後瀏覽日：02/27/2017）
（粗體為本文自行編輯）；中國時報 2015 年 1 月 27 日 04:10 發布【良民證 一輩子的壞人標籤？】
網路新聞提及：「許多公司行號像科學園區、彩券經銷商、保母、客運司機、保全等，皆要求應徵 工作者需附上刑事紀錄證明。」，http://www.chinatimes.com/newspapers/20150127000579-260107（最 後瀏覽日：02/27/2017）（粗體為本文自行編輯）。
14 參考 PCDVD 數位科技討論區網友 0660817 於 2004 年 7 月 1 日貼文提及：「應徵作業員....履歷 表上有要求職者填寫....有無前科及有無訴訟官司過這項...因是更生人想重新開始....又怕照實寫會 找不到工作」，http://www.pcdvd.com.tw/showthread.php?t=1052124（最後瀏覽日：02/27/2017）（粗體 為本文自行編輯）。
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【案例 4】
某幼兒園應徵一娃娃車司機某丁，應徵面試前詢問某丁是否有前科，經丁否 認。某丁幽默風趣，深受學童喜愛，直至某日某家長意外發現某丁曾因婚外 情而以通姦罪起訴判刑確定，家長群起施壓要求幼兒園應辭退某丁，認為某 丁對幼兒身心發展造成不良影響，幼兒園決定辭退某丁。
【案例 5】
某立委有感前科者出獄後再就業困難造成再犯率高等社會問題，遂決定聯署 提案修正政府採購法相關規定，明定政府採購得標廠商於國內員工總人數逾 一百人者，應於履約期間僱用前科者，人數不得低於總人數百分之一，進用 前科者人數未達標準者，應向就更生保護基金繳納代金。此議案一出，即遭 人質疑侵害廠商財產權和營業自由而違憲。15
【案例 6】
某公司負責人自己為前科者有感於前科者謀職更生困難，故於招募員工簡章 或廣告中明示將對於前科者將優先決定是否錄用。16
處理上述前科者可能面臨就業歧視問題之六個案例時，可分成四個層次思考。
首先，本文第一層次將前科者所面臨之就業歧視來源來自於「國家」歧視與「私部 門」歧視。以【案例 1】、【案例 2】由「國家」透過「法令」之制定與執行之差別
15 參考司法院釋字第 719 號解釋【政府採購得標廠商應進用一定比例原住民案】案例事實，由本 文設計案例。
16 參考行政院勞工委員會中華民國 96 年 10 月 24 日勞職業字第 0960078412 號函，行政院勞工委 員會職業訓練局（2009），《就業平等‧四海一家防制就業歧視宣導手冊》，頁 21-22。
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對待。由於「法令」可能限制或剝奪各種憲法保障之基本權，於國家透過法令制定 與執行過程以致人民無法平等享有憲法保障基本權時，即可能構成歧視。國家對於 前科者職場上前科歧視，最常見也最常被討論者，即國家法令對於前科者之職業選 擇自由限制，禁止或限制前科者從事特定職業或工作。以【案例 1】為例，涉及國 家於法律中限制「特定刑度」之前科者為分類禁止從事特定工作；而【案例 2】為 例，則涉及國家於法律中限制「特定罪名」之前科者為分類禁止從事特定工作。
至於【案例 3】、【案例 4】涉及來自「私部門」雇主對於前科者之歧視，其中
【案例 3】部分涉及是僱用前階段，即包括直接以前科紀錄決定是否僱用、間接透 過其他與前科者可能產生連結之特徵，如：刺青、輟學等特質，影響或排除前科者 僱用，或雇主於僱用過程中主動查問或調查前科紀錄或要求提供相關證明文件；而
【案例 4】則是契約終止階段，雇主基於前科紀錄所為解僱決定。
第二層次涉及問題為國家與私部門對於前科者歧視有何相同或不同之處？又 因如何分別處理相關問題？首先，以國家歧視而言，涉及是否違憲之爭議，如何進 行審查判斷是否違反平等權之保障而構成歧視？如何進行平等權之審查？審查標 準如何採擇？其次，以私部門歧視而言，前科者所面對私部門就業歧視問題，就私 部門雇主之具體歧視行為可能涵蓋求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配 置、考績或陞遷、各項措施、薪資、退休、資遣、離職及解僱都有可能涉及以前科 身分為差別對待。以時序性而言，又可以以「求職」階段與「受僱」階段為劃分。
求職階段面臨招募、甄試、進用等一切求職過程中可能存在之差別對待，包括以「明 示」以前科為錄用與否條件之直接歧視；或是其他如：刺青、中輟生等特徵，可能 與前科身分為聯結思考作為錄用與否條件之間接歧視。又可否探查、詢問是否有前 科紀錄；或直接要求提供良民證？而經錄取後進入職場後，就實際分發、配置、考 績或陞遷、各項措施、薪資、退休、資遣、離職及解僱，是否以前科為差別對待？
歧視之情形是否存在？國家應否管制？如何管制？
第三層次問題，是國家歧視與私部門歧視問題關聯性為何？有無相互連動之
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關係？亦即國家歧視之判斷是否會影響到私部門歧視？此又涉及憲法法院（我國 司法院大法官）與普通法院間互動，宏觀而論，也會影響到司法違憲審查與國家立 法間互動關係。
第四層次，則是應探究為「積極優惠措施」之問題。本層次的核心問題思考在 於：對於我國憲法第 7 條保障平等權之價值保障為何？舉【案例 5】而言，國家如 果考量前科者於社會結構上之不平等，以促進前科者平等就業之目的，制定給予前 科者優惠之法律，促進其就業，是否是歧視？而如此法律規定可能限制私部門企業 或雇主財產權及其受憲法工作權保障之營業自由，是否合乎比例原則？對於「非前 科者」是否構成「反向歧視」而侵害平等權？於現行法下是否允許私部門雇主如【案 例 6】方式給予前科者職場上之優惠措施？如果進一步對於前科者制定反歧視法保 護，是凡考慮前科紀錄之決定一概禁止，抑或是僅限於對前科者不利之差別待遇才 受禁止？亦即是否以會對相對弱勢群體造成不利待遇才構成違法歧視之判斷？此 又涉及憲法平等權價值取捨是形式平等（「反分類」）或實質平等（「反壓迫」）之取 捨。17
針對上述問題，本文整理關於前科者就業歧視之問題如下表所示：
（接下頁）
17 關於形式平等與實質平等，詳參本文第二章第一節第三款第一目「平等權理論與內涵」（本文第 62 頁）。
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第 9 頁
《表 1》：前科者就業歧視問題體系表
主體 具體樣態 思考問題
國家
目的
1、 以其他非關平等之管制目的限制前 科者職業選擇自由？
2、 以促進前科者平等目的之積極優惠 措施？
1、 何謂歧視？
2、 國家法令以「前 科」身分為群體 劃 分 為 差 別 待 遇，有無構成歧 視 ？ 如 何 進 行 平等權審查？
手段
1、 特定罪名／特定刑度之限制？
2、 終身／定期限制？
3、 排除過失犯、緩期宣告、易科罰金等 徒刑以下之刑罰之限制？
私部門
求職
1、 直接以前科為拒絕錄用之條件？
2、 間接以刺青、輟學等與前科身分之特 徵聯結為拒絕錄用條件？
3、 要求檢附良民證證明無前科？
4、 主動探問或調查前科紀錄？
1、 私 部 門 雇 主 因 前 科 給 予 差 別 對待，是否構成 歧視？
2、 國 家 應 否 介 入 規 範 管 制 私 部 門之歧視？
3、 國 家 應 如 何 建 立 規 範 管 制 私 部門之歧視？
任職 分發、配置、考績或陞遷、各項措施、薪 資各項措施
離職 退休、資遣、離職及解僱
資料來源：本文自製
上述第三個層次的思考，涉及到憲法第 7 條對於平等權保障的要求，是否同 時涉及國家和私部門？保障的程度又是否相同？理論上，國家歧視之問題牽涉違 憲審查與判斷標準；而私部門歧視則重於立法者如何制定反歧視法落實憲法價值，
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似乎是立法形成自由。兩者間壁壘分明。然而，若更精緻的觀察，在討論平等權應 用於國家與私部門歧視間之關聯性，可區分三階段的思考：
第一、國家歧視與私部門歧視有無交錯或相互影響之地帶？此涉及我國現行 以前科進行差別待遇法令之管制方式類型之分析。18
第二、司法院大法官解釋就國家歧視之判斷是否會惡化對於私部門歧視之問 題？又憲法第 7 條平等權保障如何落實於私部門歧視防治之問題？此 涉及憲法基本權對於第三人效力之適用與價值衡量問題。19
第三、如何透過憲法第 7 條平等權保障精神建構完善之反歧視法？涉及憲法 平等權價值之取捨問題。20
本文認為，國家與私部門之歧視其實有連動關係，無法一分為二；大法官對於 國家歧視的態度，亦會影響到社會上私部門歧視防治問題，將於後陸續說明。
綜合上述三點整理本文關於前科者面對國家與私部門歧視交錯所要思考之三 層體系架構圖如下：
（接下頁）
18 詳參本文第二章第一節第一項「國家歧視的型態」（本文第 38-43 頁）、第二章第二節第一項第三 款「國家歧視與私部門歧視連動關係」（本文第 80-82 頁）、第四章第一節第二項第一款「國家與私 部門之標籤」（本文第 198-200 頁）
19 詳參本文第二章第三節第二項「對抗私部門歧視之問題」（本文第 106-109 頁）、第四章第二節第 一項第一款，其中「一、 大法官解釋對私部門前科歧視管制之影響」（本文第 208-213 頁）分析。
20 詳參本文第四章第二節第三項「立法建議」（本文第 234-243 頁）。
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《圖 1》：前科者國家與私部門歧視交錯之問題意識圖
資料來源：本文自製
第二節 研究範圍與限制
本文研究範圍雖以前科者所面臨前科歧視問題為討論，然而重心聚焦於以憲 法平等權保障視角探討前科者對於私部門就業歧視與反就業歧視法保障，並以現 行法對前科者私部門就業歧視困境，於我國法制下提出改善建議為主要目的。在此 研究目的下，本文有五個研究限制。
第一個限制是本文不處理前科者就業困境中，有關於工作權保障之分析。由於 探討前科者的就業歧視問題，可以從平等權以及工作權的角度出發。我國憲法第 15 條保障工作權，已有相當多的文獻探討，並發展相當成熟。研究方法上有從比較法 之觀點，分析我國司法院大法官解釋，以探究工作權保障之內涵與國家限制之審查 標準問題。早期以勞動法專長背景受選任之黃越欽大法官，從我國司法院大法官解 釋、學理分析，乃至分析德國等歐洲國家憲法，綜合分析工作權保障之具體內涵，
並提出工作權保障職業選擇及營業自由具有防禦功能外，仍應含有受益權之意涵。
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21後以德國角度觀察者，有從德國基本法上所保障職業自由出發，探究工作權保障 之性質、分析國家法律對於工作權之限制並引介德國職業自由三階說之審查標準；
22亦有以德國基本法保障工作權之解釋與內涵分析，探討如何於勞動法中適用。23 學界前科者就業歧視問題，以工作權討論的文獻已經相當豐富，且多半環繞在司法 院釋字第 584 號所處理到的「前科者不得擔任計程車司機」之議題。
就我國相關大法官解釋評析部分，有論者則個案上，有從司法院釋字第 531 號 解釋涉及遭吊銷駕照者終身不得考領駕駛執照涉及工作權剝奪限制是否違憲之問 題；24有從司法院釋字第 649 號解釋涉及非視障者不得從事按摩業涉及主觀職業資 格限制與優惠性差別待遇交錯觀點探討者。較體系性有針對我國司法院大法官涉 及工作權之解釋進行分析。25更宏觀者，則以經濟管制之觀點，探討我國對於職業 自由之憲法解釋整體分析者。26由於司法院釋字第 584 號解釋為我國目前針對前科 者保護議題上相當重要的解釋。於 2004 年 9 月 17 日解釋公布後，有以職業自由 主觀選擇違憲審查標準之角度進行評析；27有以此解釋出發探討比例原則審查標準 之問題。28司法院釋字第 584 號解釋雖然內容同時涉及到平等權，但由於解釋理由 書對此琢磨甚少，因此以平等權切入的討論相對較少。29因此，本文的研究範圍，
21 黃越欽（2000），〈憲法中工作權之意義暨其演進〉，《法令月刊》，第 51 卷第 10 期，頁 34-55。
22 李惠宗（1998），〈憲法工作權保障之系譜〉，劉孔中、李建良（編），《憲法解釋之理論與實務》， 頁 347-392，臺北：中央研究院中山人文社會科學研究所。
23 黃程貫（2003），〈德國勞動法上關於工作權保障之討論〉，《憲政時代》，第 29 卷第 1 期，頁 69- 93。
24 錢建榮（2006），〈終身不得考領駕駛執照合憲性之檢討--兼論釋字第五三一號解釋〉，《月旦法學》， 第 128 期，頁 69-93。
25 李惠宗（2003），〈憲法工作權保障系譜之再探--以司法院大法官解釋為中心〉，《憲政時代》，第 29 卷第 1 期，頁 121-157；陳怡如（2005），〈司法院大法官法律保留原則違憲審查標準之探究：兼 評工作權相關釋憲案例〉，《人文社會學報》，第 4 期，頁 123-148。
26 李建良（2008），〈經濟管制的平等思維--兼評大法官有關職業暨營業自由之憲法解釋〉，《政大法 學評論》，第 102 期，頁 71-157。
27 李惠宗（2005），〈職業自由主觀要件限制之違憲審查-司法院大法官釋字第五八四號解釋評析〉，
《憲政時代》，第 30 卷第 3 期，頁 255-293。
28 陳怡如（2005），〈司法院大法官比例原則違憲審查標準之探究：兼評釋字第五八四號解釋〉，《弘 光人文社會學報》，第 3 期，頁 103-145。
29 僅有如：田仁杰（2006），〈「具有犯罪前科者」之群體的平等權保障--從釋字第五八四號解釋之 職業平等談起〉，《憲政時代》，第 32 卷第 1 期，頁 71-106；李思儀（2007），《從憲法平等權觀點檢 視有前科者之職業選擇自由限制》，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。
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主要聚焦在平等權的討論，就工作權保障部分縱有提及亦以現有文獻討論為基礎，
並不會深入分析研究。
第二個限制是本文不深究國家歧視問題。由於國家歧視將涉及違憲審查標準 採擇、個別條文違憲判斷標準，此部分亦有研究著墨。30即令現行國家法令已有諸 多對於前科者職業選擇自由限制，然而受僱於私部門雇主之勞工仍占多數，本文認 為前科者在私部門職場上所面臨到的歧視問題，往往比面對來自國家的歧視更為 全面、險峻，應受到更多個關注。雖然本文在論述上，立基於國家對於前科者的歧 視，發展對於私部門所為歧視之論述，及國家與私部門歧視之連動關係，然而，本 文的核心仍是聚焦於對於私部門歧視的防治，這也是目前學界討論較欠缺之處。因 此本文固然會試圖提出國家歧視以平等權視角思考之審查標準，但本文不會深入 探究個別限制前科者之國家法令是否違憲。
第三個限制是本文不處理刑事政策與前科塗銷制度設計問題。司法院釋字第 584 號解釋以前科者之累再犯率分析，因此有從社會復歸的角度，探討前科者再犯 之風險，並評論司法院釋字第 584 號解釋牽涉條文仍認有違憲疑慮之觀點。31此部 分涉及累再犯率統計與前科者更生復歸社會之刑事政策問題。32再者，透過前科塗 銷制度如果消除一個人前科，使前科者透過法律制度建構變成與一般人沒有差異，
確實可能足以徹底免去社會歧視之問題。由於本文研究目的著重於私部門反歧視 法之建構，是有關累再犯率之統計分析與更生政策以及塗銷制度，本文僅參考現有 文獻進行輔助分析，並不會將之作為深入研究的重點。
第四個限制是本文不處理積極優惠措施之制度立法。本文研究會探討判斷積 極優惠措施之合憲性應注意之問題，但就對於前科者積極優惠措施之具體立法內
30 同前註。
31 林儹紘（2011），〈以社會復歸觀點反思前科紀錄限制基本權之妥適性--從釋字第五八四號解釋談 起〉，《中央警察大學法學論集》，第 20 期，頁 1-46。
32 財團法人民間司法改革基金會就 2016 年全民司法改革運動蒐集司法改革問題，也包括「受刑人 出獄後謀生困難，再犯率高」，所切入問題分析面向就較著重於更生復歸社會之問題，請參財團法 人民間司法改革基金會（2016），《2016 年全民司改運動年度專刊》，頁 18-33，臺北：自刊。
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容與建議，即非本文所欲深究之範圍。
第五個限制是本文不處理前科者就業歧視以外之其他來自於私部門之社會歧 視。前科者於社會面臨私部門歧視並不僅限於職場，實際上可能來自於社會之各面 向。舉例而言，住屋等各種私部門間私法自治之交易行為，例如：日常租屋等等，
也都有可能受到歧視。而全面消除社會歧視，有論者針對國家法令以前科限制就業 牽涉法條條文結構類型檢討並進一步帶入關於前科紀錄之管理與塗銷制度之問題。
33 然而，本文既以前科者「就業歧視」為主要研究範圍，是仍著重於就業歧視反歧 視法之建置，並不會將重心置於深入探究就業職場以外之私部門於社會中歧視與 徹底除去前科身分之塗銷制度。
從上述研究範圍與本文研究目的分析研究限制下，本文將針對現有中文研究 文獻進行文獻回顧與分析，以釐清尚留存之前科者就業歧視問題為何。
第三節 文獻回顧
本文研究範圍以前科就業歧視為核心，於憲法層次將牽涉到平等權；於法律層 次則涉及私部門職場上就業歧視防治。不論是在平等權、就業歧視等領域，都已累 積豐富的文獻。但該如何以憲法平等權觀點探討保障前科者免遭歧視困境，則較少 討論。尤其在法律層次上，避免前科者遭受私部門就業歧視的討論更是鳳毛麟角。
本文以下將回顧我國既有之文獻，並立基於此發展本文之論述，填補現行國內 研究不足之處。
33 楊冀華（2008），〈以前科限制就業制度之檢討〉，《犯罪與刑事司法研究》，第 11 期，頁 63-98。
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第一項 平等權
禁止歧視之憲法基礎來自於我國憲法第 7 條規範：「中華民國人民，無分男女、
宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」。回顧文獻有以「平等權」或「平 等原則」進行分析，雖然論述方式不同，但目的同為探究憲法保障平等之內涵與建 立違憲審查之標準。早期研究偏重於比較法上平等原則；34或謂平等權之意義；35 隨後有論者從分析平等權與平等原則之意義與關係。36
接著，有論者從我國大法官解釋分析於我國平等原則與違憲審查標準之適用，
進而提出關於平等的違憲審查之模式。首先應先確認有無存在差別待遇、其次判斷 目的是否涉及實質平等或無涉實質平等之其他目的區分審查標準，前者以合目的 性審查即已足，後者則必須以比例原則進行審查。37亦有援引美國法38與德國法39觀 點分析，主張應以分類標準或牽涉權利類型作為決定平等權標準；而論者則指出平 等權如果套用比例原則審查標準會有其限制，平等權的審查標準應以分類之標準 和涉及權利領域類型化審查之密度，以是否涉及「嫌疑分類」和「基礎性權利」提 升審查密度之標準，40並進一步分析我國應如何建立敏感或嫌疑分類之認定標準。
34 盛子龍（1988），〈西德基本法上平等原則之研究〉，《憲政時代》，第 13 卷第 3 期，頁 61-74；江 耀國（1993），〈德國與美國憲法上平等原則適用之比較 -上-〉，《植根雜誌》，第 9 卷第 1 期，頁 11- 23；江耀國（1993），〈德國與美國憲法上平等原則適用之比較 -下-〉，《植根雜誌》，第 9 卷第 2 期，
頁 1-11。
35 李惠宗（1988），〈平等權之概念〉，《憲政時代》，第 14 卷第 1 期，頁 12-40。
36 蔡茂寅（1999），〈平等權〉，《月旦法學》，第 46 期，頁 111-117；陳新民（1999），〈平等權的憲 法意義〉，氏著，《憲法基本權利之基本理論（上）》，頁 495-519，臺北：元照；許慶雄（2002），〈現 代人權體系中平等原則之研究(上)〉，《國立中正大學法學集刊》，第 6 期，頁 105-201；許慶雄（2002），
〈現代人權體系中平等原則之研究(下)〉，《國立中正大學法學集刊》，第 7 期，頁 3-88；蔡茂寅（2002），
〈第八講 平等權〉，許志雄、陳銘祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍（著），《現代憲法論》，第三版，
頁 93-106，臺北：元照；徐振雄（2009），〈論平等權即「法之平等拘束原則」〉，《法令月刊》，第 60 卷第 4 期，頁 25-41。
37 許宗力（2000），〈從大法官解釋看平等原則與違憲審查〉，李建良、簡資修（編），《憲法解釋之 理論與實務（第二輯）》，頁 85-122，臺北：中央研究院中山人文社會科學研究所。
38 法治斌（2003），〈司法審查中之平等權：建構雙重基準之研究〉，氏著，《法治國家與表意自由－
憲法專論（三）》，頁 209-246，臺北：正典。
39 陳愛娥（2007），〈平等原則作為立法形塑社會給付體系的界線--兼評司法院大法官相關解釋〉，
《憲政時代》，第 32 卷第 3 期，頁 259-298；林佳和（2006），〈公務員、勞工與平等原則：從釋字 第 596 號解釋談起〉，司法院（主辦），《司法院大法官九十五年度學術研討會：憲法解釋與平等權 之發展》，上冊，頁 23、32-39，臺北。
40 黃昭元（2008），〈平等權審查標準的選擇問題：兼論比例原則在平等權審查上的適用可能〉，《國
