功能分離及結構分離的合憲性

倘若垂直整合電信事業違反前述電信法及公平法禁止差別待遇相關規 定，依電信法第 62 條之 1 規定，監理機關得處罰鍰（30 萬元以上 500 萬元 以下），並通知限期改善，屆期仍未改善者，得連續處罰至改善時為止，或 停止其營業之一部或全部，或廢止其（第一類電信事業）特許。公平會方面 則依公平法第 41 條規定，對於違法濫用獨占地位的事業得限期命其停止、改 正其行為或採取必要更正措施，並同時科以罰鍰。

78 參見王碧蓮主持，前揭註 6，頁 165。

無論採取「功能分離」或是「結構分離」（以下合稱為「垂直分離措 施」），對於固網市場主導者的營業自由及財產權加以限制，均應符合「法 律保留原則」，必須有法律明文授權，且就其授權目的、內容及範圍，亦應 具體明確。此外，依據該法律明文授權對於固網市場主導者課予特殊義務所 造成的營業自由及財產權限制，亦需符合比例原則；具體而言，尚可分項說 明如下：

4.2.1 目的正當性（適當性或合目的性原則）

監理機關採行垂直分離措施，其目的在於針對控制接取網路的固網市場 主導者，使其落實對於下游零售市場競爭者「關鍵投入要素」的平等接取，

藉以維持下游市場的有效競爭。從前述關於英、美實施「功能分離」或「結 構分離」的實務經驗說明可以得知：不論係何種垂直分離措施，倘若運用得 當，均可能達成此一管制目標。

4.2.2 手段必要性原則

對於如何確保「關鍵投入要素」的平等接取，監理機關所應能採取的手 段為何？必須就其中挑選侵害最小的手段，才能符合此一原則。我國現行電 信法對於固網市場主導者所能採取的事前管制手段，係以行為管制為主；倘 若無事實證據證明監理機關已窮盡既有管制手段，仍無法促進下游零售市場 的有效競爭，就逕行採取垂直分離措施達到此一目標，即難以符合此一原則 的侵害最小要求。

再者，對於違反電信法第 16 條網路互連、第 19 條會計分離及第 26 條 之 1 第一項第八款禁止差別待遇等情形，若涉及掌控瓶頸設施的垂直整合電 信業者，經連續處罰已認為無改善（無法維護下游市場有效競爭）的可能性 時，從比較法制經驗可以發現「垂直分離措施」係屬適當且有效的結構性改 正手段，立法政策上即應賦予監理機關採取此類措施的裁量權限，以免啟動 現行電信法第 62 條之 1 所規定的更重罰則（一部或全部停業，或廢止特 許）。相較於電信法上現行規定僵硬而無彈性，似可認為適度加入垂直分離

措施以為替代執法工具，係屬於較小侵害之手段，將更符合手段必要性原 則。「功能分離」或「結構分離」相關授權規範，對於持續違法的垂直整合 事業而言，不僅增加一種事前管制的改正措施，同時也是一種相較於前述電 信法停業及廢止特許較輕微且有效的「必要更正措施」⁷⁹。

至於垂直分離措施將對於被課予事業營業自由及財產權所造成的具體限 制，包括「組織的調整及變動」及「營業活動及使用權的限制」，「結構分 離」則另涉及對於財產權內涵的直接限制。「結構分離」模式由於涉及事業 資產分離，性質上為「所有權內涵的限制」，因此在比例原則的檢驗上，相 較於「功能分離」應以較高密度的合憲性標準加以檢驗。在管制手段所造成 的侵害性衡量上，「功能分離」因其所造成侵害較小，所以理論上應優先採 行；倘若確認其無法發揮作用時，始考慮採取「結構分離」模式。

4.2.3 狹義比例原則

依此原則，行政機關所採取行政手段造成的損害，不得與擬達成的行政 目的之間顯失均衡。在垂直分離措施的政策分析上，必須考量對於固網市場 主導者因此對其事業所造成的不利益結果，以及因此所帶來對下游零售市場 有效競爭等公共利益，兩者相較之下不得有顯失均衡的情形。

從前述關於英美實施垂直分離措施的實務經驗可以發現，相較於「結構 分離」而言，採取「功能分離」不僅讓垂直整合的電信事業可繼續享有接取 網路部門的所有權，可維持對於接取網路的投資誘因，更重要的是在將此一 部門成立為獨立事業單位下，其享有獨立功能、人事、會計、資產，並且資 訊禁止流通及建立外部監督機制，可讓監理機關及各競爭事業將可較為有效 確認垂直整合事業是否進行「獨厚所屬零售部門，而不利於下游市場競爭 者」的差別待遇行為。雖然垂直整合的固網市場主導者在下游零售市場，將 因為失去節省內部「交易成本」的機會，因而其在零售市場的競爭優勢隨之

79 參照公平交易法第 35 條及第 41 條規定，對於違反公平法禁止獨占地位濫用行為之 規定（第 10 條），公平會得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得 處以罰鍰。

削弱，但並未因此失去接取網路所有權與批發服務及零售服務經營權限。就 法律明文規範的不作為義務內容而言，垂直整合的固網市場主導者依法原即 不得對下游市場的競爭者採取差別待遇行為（電信法第 26 條之 1 第一項第八 款、公平法第 19 條第二款），其因此所獲取的競爭優勢本非法律所許，因此 並未對其額外造成不利益結果。

在「功能分離」模式下，雖然垂直整合事業組織變動需耗費相當成本，

但對於事業所造成的不利益，遠小於接取網路下游市場有效競爭所帶來的公 共利益。而有關營業活動限制方面，在「功能分離」模式下所課予的義務，

主要係以維持對於接取網路「平等接取」為目的，此一要求對於垂直整合事 業而言，僅是確保事業遵守「無差別待遇」規定的關鍵事項，因此實難認為 此一限制對於垂直整合事業過當。

至於「結構分離」，如上所述，則可考慮作為監理機關依法進行「停 業」及「廢止特許」的替代方案。倘若垂直整合事業不願遭受「停業」及

「廢止特許」等重大不利益處分，應許其與監理機關進行協商，作成以結構 分離為內容的「行政契約」，以替代監理機關根據違法事實將施以更為嚴厲 的裁罰處分。此一「自願性結構分離」得由監理機關依行政程序法第 136 條 與垂直整合事業協議行政和解契約的具體內容，俾符「狹義比例原則」。