電信獨占事業接取網路垂直分離規範之探討

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科技法學評論，8 卷 2 期，頁 1（2011）

科法新論

電信獨占事業接取網路

垂直分離規範之探討

陳人傑

*

_、

_石世豪

**

摘要

我國自 1996 年電信自由化以來，於電信市場上仍面臨新進業者無法與固網既有業者競爭的問題，關鍵即在於未有效落實接取網路（ access network）的無差別待遇規範，致使在現今固網及有線寬頻市場上仍缺乏有效競爭。由於接取網路必須投入高度的沉沒成本，以將網路連結至各終端用戶，因此不論在世界主要國家均認定其具有「樞紐設施」（ essential facility）性質，必須對其進行事前管制，以成本計價開放供其他電信事業接取使用，並防止其濫用因掌握此一設施所享有的市場支配地位。然而，對於接取網路的管制，世界主要國家電信監理機關的管制經驗顯示，若窮盡行為管制工具仍不足以改正既有業者的差別待遇行為時，則必須導入垂直分離此一結構管制工具。是以本文藉由美國 AT&T 解體案、英國 BT 功能分離及歐盟對於垂直分離規範，說明垂直分離所可能涉及的監理議題及相應規範內涵。最後再針對我國現行電信法應否及如何導入垂直分離， * 財團法人電信技術中心研究員；國立臺灣大學法律學研究所博士候選人。本文不代表任職單位之意見。 ** 國立東華大學財經法律研究所教授；德國漢堡大學法學博士。投稿日：2011 年 2 月 10 日；採用日：2011 年 4 月 20 日－ 1 －

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從比較法制經驗探討相關監理政策評估及應有配套規劃相關議題，期使我國電信市場進入深層的基礎建設競爭。

關鍵詞：垂直分離、功能分離、結構分離、次世代接取網路、樞紐設

施、平等接取、差別待遇、投資階梯

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Cite as: 8 TECH. L. REV., Dec. 2011, at 1.

Vertical Separation of the Telecom

Monopolist’s Access Networks

Bruce J. C. Chen

*

, Howard S. H. Shyr

**

Abstract

Fifteen years after the liberalization of telecom markets in Taiwan, newcomers still play no match for the former monopolist operator, especially when it comes to wireline-based services. Above all is deficient enforcement of the non-discrimination rules on telecom access networks held responsible for this outcome. According to the experiences of telecom regulatory authorities in most OECD member states the access network is the “essential facility” and shall be to open access for competitive operators. The ex-ante regulations imposed on the incum-bent operator, who owns the essential facility, aim to prevent the abuse of market power.

The regulatory experiences on access networks further show that once behav-ior regulations alone help little to discourage the incumbent operator from dis-criminatory practices or cross-subsidization, the regulatory authorities shall have resort of some structural remedies such as vertical separation. In order to ascertain when and how vertical separation is engaged, the AT&T breakup case, the BT

func-*

Research Fellow, Telecom Technology Center (TTC); Ph. D. Candidate, College of Law, National Taiwan University.

**

Professor, Institute of Financial and Economic Law, National Dong Hwa University; Dr. jur., Hamburg University, Germany.

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tional separation case and the vertical separation norms in EU Telecoms Reform are analyzed in this article. The principle of “competition drives investment”, which European Commission adapts for the NGA access, is referable for dealing with the CHT dominance in the access network in Taiwan. This article concludes that a thorough review of functionality of the Telecom Act regarding to introduce workable competition on the infrastructure level and amendments which incorpo-rate vertical separation are recommended.

Keywords:

Vertical Separation, Functional Separation, Structural

Separation, Next Generation Access Network (NGA),

Es-sential Facility, Equal Access, Non-discrimination, Ladder

of Investment

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1. 前言

我國電信法制於 1996 年大幅修正，從原本容許私人申請設立電信事業，但實際上係以行政機關組織形式的電信總局獨占公眾電信市場，並以私法關係提供國民電信服務的給付行政型態，轉型為開放新進業者經營各類行動通信（1996 年起）及固定網路相關業務（1999 年起）的市場經濟導向架構；另一方面，兼管電波監理業務的交通部電信總局，其負責提供公眾通信服務的公用事業部分也改制為公司組織型態，其後並陸續釋股供國內外投資人認購，依經濟合作與發展組織（Organization for Economic Cooperation and Development, OECD）成員國法制先例，逐步落實政府組織上的「經營與管理分離」政策。上述經由市場開放所推動的「自由化」（liberalization）政策，以及配合政府組織調整所進行的「私有化」（privatization）措施，其主要目標即在於引進市場競爭機制取代政府干預，提升電信產業經營效率並帶動技術創新，吸引私人資本以擴大網路基礎建設投資，使國民獲得更多、價格更低廉、品質更好、選擇更多樣化及創新的通訊服務。自從推動「經營與管理分離」及自由化政策的「電信三法」完成立法以來，迄至今日已屆滿十四年有餘；主管機關也從原本隸屬於交通部之下的電信總局，再度改制為「相當二級機關」的部會級獨立機關。然而，主管機關在設備規格、網路建設、頻率及號碼核配等技術層面以外，依舊針對各類通信業務的服務契約條件、個別服務零售價格及其組合方式等事業日常經營行為，進行頻繁而細密的事前管制，政府如此高度干預零售市場的情形，與當初推動電信自由化政策的管制革新初衷明顯不符。對照先進國家電信產業經由導入市場競爭機制不斷擴充次世代網路基礎建設，寬頻及高速網路日漸普及後各項匯流及創新的通訊傳播服務隨之蓬勃發展，同時發揮帶動終端設備製造及加值服務產業持續成長的「群聚效應」，我國推行多年的電信自由化政策成效顯然有檢討改進空間。有鑑於此，通盤檢視我國目前電信監理架構缺失並從中發現管制盲點，適時採行必要的結構性矯正措施，已是落實我國

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電信法制「健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益」等立法目標所刻不容緩的重要議題。

2. 我國固網市場的競爭現況

我國電信市場雖已開放多年，至今除行動電話服務之外，各項主要通信業務大多由原獨占業者取得市場主導地位。其中關鍵之一，就在於未能落實接取網路（access network）的無差別待遇規範，新進業者無法透過固網接近終端用戶，與擁有固定網路（固網）優勢的既有業者公平競爭；另一方面，有線電視纜線的寬頻市場也形成分區壟斷局面，區內及跨區寬頻通路欠缺有效競爭。

2.1 我國固網市場自由化政策成效不彰

我國於 1996 年電信自由化時，依電信法第 30 條規定交通部設立「中華電信股份有限公司」（以下簡稱「中華電信」），另行立法的「中華電信股份有限公司條例」，則將原交通部電信總局提供電信服務的業務及網路移交予該公司。國內電信事業不論提供行動網路服務或固定網路服務，均有賴接取中華電信所擁有的電信網路及「管線基礎設施」1。管線基礎設施如屬無法於合理期間自行建置或無其他可行技術替代的「通信網路瓶頸所在設施」，則其擁有者依法負有開放共用接取的義務2。目前通傳會所公告的通信網路瓶頸所在設施項目如下：1.橋樑、隧道、用戶大樓引進管、電信室；2.建築物屋內垂直 1 「管線基礎設施」之定義，依據「固定通信業務管理規則」第 2 條第六款之規定：「指為建設市內、長途及國際通信所需之架空、地下或水底電信線路、電信引進線、電信用戶設備線路，及各項電信傳輸線路所需之管道、人孔、手孔、塔臺、電桿、配線架、機房及其他附屬或相關設施。」行動通信業者若經主管機關核准後，得自建銜接電路（參見「第三代行動通信業務管理規則」第 43 條等），此時即有使用中華電信管線基礎設施的必要。 2 參見電信法第 31 條、固定通信業務管理規則第 37 條。

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水平電信管線；3.自市內交換機房總配線架（Main Distribution Frame, MDF）至用戶終端設備（CPE）間的銅絞線市內用戶迴路，但不包含用戶所有的建築物屋內垂直水平電纜線。另於 2007 年 1 月 9 日公告綜合網路業務經營者應提供銅絞線市內用戶迴路的數量及品質條件；於 2007 年 4 月 16 日發布修正「電信事業網路互連管理辦法」，規定銅絞線市內用戶迴路出租費率應按歷史成本法計價，以鼓勵充分利用既有的銅絞線用戶迴路。而光纖用戶迴路則未納入瓶頸設施範圍要求按成本出租，以鼓勵業者加速投資建設光纖到府網路。對於中華電信以外的其他固網業者而言，能否接取市內用戶迴路（不論是銅絞線或光纖）係與中華電信於零售服務市場進行競爭的核心關鍵。根據通傳會所公布「98 年通訊傳播績效報告」，於 2009 年底中華電信市話用戶數占有率仍高達 97.09%；在電信網路基礎建設方面，光纖纜線佈建長度達 5,890,654 芯公里（新進業者僅 1,208,120 芯公里，占全部比率 22.15%），電話銅線佈建長度達 86,303,564 對公里（新進業者僅 525,888 對公里，占全部比率 0.61%）。由於光纖佈建係由骨幹網路開始，由此可見，新進業者所建置「最後一哩」的市內用戶迴路仍屬有限。對照各國固網新進業者視佈建市內用戶迴路為最困難且沉重的投資，如何盡可能接近終端用戶藉以爭取交易機會，遂成為新進業者立足固網市場所必須面對的嚴峻挑戰。

2.2 禁止差別待遇的接取網路開放，並未落實

掌控瓶頸設施的垂直整合電信事業，極易同時符合電信法「市場主導者」3及公平交易法（以下簡稱「公平法」）獨占事業要件，不僅應適用公平法第 10 條關於濫用獨占地位行為的禁止規定，並且應遵守現行電信法第 26 3 現行對於第一類電信事業市場主導者之定義，規定於「第一類電信事業資費管理辦法」第 10 條，包括「控制關鍵基本電信設施」、「市場價格有主導力量」以及「所經營業務項目之用戶數或營業額達各項業務市場百分之二十五以上」。瓶頸設施性質上屬於「關鍵基本電信設施」，符合該條第一款之要件。

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條之 1 第一項第八款4及公平法第 19 條第二款規定，關於無正當理由不得為差別待遇的不作為義務。對於本身所掌控的瓶頸設施，在電信法事前管制的特別規範架構下，則應開放提供其他電信事業平等接取5。上述「禁止差別待遇」相關規定是否已具體落實，不無疑問。綜合目前學界及新進業者所反映意見，大致可以歸納為以下幾點：

2.2.1 價格面的濫用市場地位行為爭議

1.「網際網路互連頻寬」（IP Peering）爭議：包括互連的價格及免費對等互連的條件涉及差別待遇與阻礙競爭等疑慮6。 2.「專用迴路 ADSL 服務」爭議：市場主導者提報予通傳會審議「不搭售市話的專線 ADSL 服務」價格，竟較速率較高、品質較優的光世代費率高，經通傳會不予核定該價格7後，市場主導者迄今仍未提報該服務資費，繼續採取搭售市話的不當競爭行為。 3.市話撥打 E.164（網路電話 070）的資費訂價爭議：目前市內電話撥打 E.164 用戶號碼網路電話通信費率，一般時段 0.033 元／秒，減價時段 0.023 元／秒8，平均每分鐘費率為一般時段 1.98 元，減價時段 1.38 元。而現行市話撥打市話通信費（基本型 C）費率訂價，一般時段每 5 分鐘 1.5 元（每分鐘平均 0.3 元），減價時段每 10 分鐘 1 元（每分鐘平均 0.1 元）。從上述二 4 至於違反電信法第 21 條禁止差別待遇之規定，由於現行電信法並未設有罰則，管制上似乎只能援引電信法第 26 條之 1 第一項第八款，作為處罰之依據。 5 參見電信法第 31 條、固定通信業務管理規則第 37 條、電信事業網路互連管理辦法第 18 條（成本計價原則）等。 6 參見劉孔中，「網際網路互連改革方案芻議」，發表於「網際網路互連政策白皮書學術研討會」，頁 73（2009）；王碧蓮主持，規範與調整獨寡占業者不當行為之可行政策作法⎯⎯以電信事業主導者定價為例，公平交易委員會 98 年委託研究報告，頁 165-166（2009）。 7 參見通傳會第 311 次委員會議紀錄（2009 年 8 月 5 日）。 8 參見中華電信費率說明，中華電信網站：http://www.cht.com.tw/PersonalCat.php?Ca-tID=113&Module=Fee,Describe（最後點閱時間：2010 年 10 月 31 日）。

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費率的比較可算出，目前固網市場主導者市話撥打 E.164 用戶號碼網路電話通信費率，一般時段及減價時段分別約為其市話撥打市話訂價的 6.6 倍與 13.8 倍。 4.市內用戶迴路細分化的價格爭議：目前通傳會核定的銅絞線市內用戶迴路為 126 元／月，依據國內研究顯示，固網市場主導業者要求新進業者於租用其市內用戶迴路時，必須租用其銜接電路 200 元／月，並收取一次性施工費用 3,500 元，若以用戶綁約二年計算，則每月成本將平均高達 472 元／月。此一成本對租用此一電路提供服務的新進固網業者，已涉及垂直價格擠壓疑慮9。此外，目前業者租用銅絞線市內用戶迴路的數量過低，實有必要探究其中原因所在。 5.於政府標案及企業用戶採取高額折扣，使零售價低於批發價等。

2.2.2 非價格面的濫用市場地位行為爭議

10 1.提供予不符合用戶所需之 ADSL 頻寬：根據新進固網業者表示，固網市場主導者以要求申裝用戶轉回該公司申辦為條件，始願意提供其所需頻寬。 2.拒絕新進固網業者代其用戶申請「固定制光世代電路」。 3.機房共置（co-location）方面，以其機房無空間為由，使新進業者僅能選擇虛擬共置，而無法實體共置。 4.固網號碼可攜方面：固網市場主導者以交換機老舊為由，號碼可攜後只能單機而無法設定專線直撥（Direct Inward Dialing, DID）群組，阻礙新進業者的交易機會等等。上述現行固網市場相關爭議，究其成因，不僅與固網市場主導者掌控接取網路此一瓶頸設施有關，現行電信法及相關法令規範在周延性及執行確實性等方面也明顯不足，其原因究竟為何，值得更進一步思考。本文單純就法律規範及監理機關所能採取之管制手段，觀察後述國外電信監理之法律規範及管制經驗（參見本文 3. 之部分），倘若監理機關已確認既有事前管制手段 9 參見王碧蓮主持，前揭註 6，頁 182-183。 10 參見王碧蓮主持，前揭註 6，頁 257、262-267。

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已經失靈，無法達到市場有效競爭應有的績效時，各種「垂直分離」及其配套措施，已成為確保管制目標達成的重要替代選項。至於我國電信法應否及如何納入垂直分離相關管制規範，藉以促進市場競爭、消弭市場主導者不當差別待遇的經濟誘因，已成為我國當前電信產業管制革新所不可迴避的重要課題。

3. 電信事業垂直分離措施的比較法制觀察

有鑑於我國推動電信自由化政策多年，上述限制競爭問題依舊層出不窮，從比較國外電信監理政策及法制施行經驗可以得知：針對難以導入競爭的地區接取網路（local access network），採取適當措施促使其開放平等接取，實為管制革新的成敗關鍵所在。電信屬於網路產業之一環，掌握地區接取網路之既有業者，不僅其接取網路為新進業者提供服務所需之「樞紐設施」，為新進業者提供電信零售服務所需之批發產品，其亦同時向下提供電信零售服務，直接與新進業者於電信零售市場上進行競爭。在此一高度垂直整合的市場環境中，如何避免垂直整合電信事業延伸其在上游批發產品之市場力量於下游零售市場，即為下游電信零售市場能否建立有效競爭機制的核心關鍵。倘若在市場績效之評價上，足堪認定垂直整合電信事業濫用上游市場地位之行為，於行為管制上已難以達到預期效果，則採取若干市場結構之管制，使垂直整合電信事業之上下游事業單位分離，以阻斷上游市場力量向下延伸的「垂直分離」（vertical separation）措施11，於國外電信管制理論探討及實務上，已累積相當之成果可供參考。美國及英國實施垂直分離的實際經 11 「垂直分離」措施之採用，有採取將既有獨占事業分離為「服務」及「網路」事業部門者，且除了在電信產業外，在自由化的鐵路、瓦斯及電力產業多有區分為「基 礎建設」及「零售服務」部門。See JOHN BUCKLEY, THE INSTITUTION OF ELECTRICAL ENGINEERS, TELECOMMUNICATIONS REGULATION 204 (2003).

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驗，向來為國內外研究文獻的主要參考對象12，而歐盟則在比較兩國實施垂直分離的實證經驗後，將其納入最新立法之中，藉以落實既有業者中間投入要素的平等接取；本文以下先後介紹其法制背景，俾利於後續比較分析及制度設計上的借鏡。

3.1 電信事業垂直分離管制實務

3.1.1 電信網路結構與樞紐設施管制問題

組成電信網路的元件可以區分為兩大部分，亦即：「交換」（switches）及「傳輸」（transmission）。「交換」部分是指允許語音、影像及數據訊號透過網路進行交換的相關元件；「傳輸」則是指用以傳輸訊號的相關元件，可依其信號傳送方式係透過線路或無線電波，又可再分為「有線」（wireline）及「無線」（wireless）兩種型態。

傳統的有線傳輸科技，是自 1920 年代起使用的銅絞線（the twisted pair of copper wires）。銅絞線原始設計係以傳輸語音為主要目的，因此其頻寬有限，直到 xDSL 技術興起，藉由數位壓縮技術提高頻寬使用效率，足以供傳輸影音及數據服務之用，於是逐漸與有線電視纜線形成替代競爭關係。近年來，光纖纜線（fiber-optic cables）技術日趨成熟，不僅光纖價格降低，終端用戶也可使用較大頻寬，已成為先進國家電信業者鋪設地區網路（local net-work）時的主要選擇，並非如以往只在建設骨幹網路（backbone network）時才使用光纖纜線。在若干幅員較為廣大的國家（如美國），骨幹網路的經營者以提供長途電話（long-distance telephone）為主，而地區網路的經營者則以提供市話（local telephone）為主。 12

結構分離的部分，可參考 OECD, WORKING PARTY ON TELECOMMUNICATION AND I NFOR-MATION SERVICES POLICIES, THE BENEFITS AND COSTS OF STRUCTURAL SEPARATION OF THE LOCAL LOOP (2003), available at http://www.oecd.org/dataoecd/39/63/18518340.pdf. 另可參考 WIK-CONSULT, SEPARATION OF TELSTRA: ECONOMIC CONSIDERATIONS, I NTERNA-TIONAL Experience (2009), available at http://www.dbcde.gov.au/_data/assets/pdf_file/ 0017/115424/Competitive_Carriers_Coalition_CCC_-WIK_Separation_Report_.pdf.

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多數國家的長途電話市場，由於已有相當數量的新進業者加入提供服務，與既有業者之間已形成相當程度的競爭關係。至於市話服務市場則情形有別：由於市話服務需要仰賴地區接取網路，作為連接至各終端用戶的「最後一哩」（last mile）。新進業者難以在參與市場競爭的同時，投入龐大的沉沒成本（sunk costs），重複建置既有業者歷經多年獨占優勢所完成的龐大接取網路13。相較之下，長途網路等其他電信網路，則未必具有此一特性，新進業者通常亦得於競爭條件下自行建置，無須政府特別介入強制既有業者開放新進業者公平接取。針對地區接取網路上述特性，在比較法上有以所謂「樞紐設施理論」（essential facility doctrine）探討其中所涉產業競爭及經濟管制議題者；根據 文獻中最常引用的美國聯邦第七巡迴法院於 MCI Communications v. AT&T 一 案中所持見解，「樞紐設施」具備以下要件14： 1.由獨占事業所擁有或控制； 2.競爭者無法於短期內以經濟合理且技術可行的方式複製或取代該設施； 3.競爭者倘無法使用該設施，即無法與該設施的擁有者或控制者競爭； 4.擁有或控制該設施的事業，有能力將該設施提供其競爭者。

此外，世界貿易組織（World Trade Organization, WTO）基本電信服務管制架構參考文件（Reference Paper）則將「樞紐設施」定義為「僅由一家或少數幾家業者供應，且缺乏技術上或經濟上替代可能性的基本電信傳輸網路或服務」15。 13 以英國電信（BT）為例，以 2003 年當時之價格估算，其地方接取網路的價格估計每條約為 800 英鎊，總計其接取網路之設置價值應超過 200 億英鎊，由此可見接取網 路建置成本之高。See BUCKLEY, supra note 11, at 72.

14

MCI Communications v. AT&T, 708 F.2d 1081, 1132 (7th Cir. 1983). 我國公平交易委員會於「行政院公平交易委員會對於電信事業之規範說明」中，也引用該判決見解作為樞紐設施的認定基準。

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Communi-在歐盟競爭法實務上，也透過歐體條約（Treaty establishing the European Community, TEC）第 82 條16關於濫用市場支配地位（dominance）管制規範的解釋，繼受上述源自美國法的樞紐設施理論，以此補充市場支配地位禁止濫用的具體規範內涵，包括不得為差別待遇，或不得拒絕他事業接取等17。然而，樞紐設施的事實狀態並非固定不變，歐盟競爭法實務上認為：系爭網路或服務倘若具有實際或潛在的替代性時，即不構成樞紐設施。在此必須澄清的是：關於「顯著市場力量」（Significant Market Power, SMP）或「市場支配地位」的認定，無須以事業擁有或控制樞紐設施為要件，例如：在個案中雖然存在具有替代性的競爭網路，由於系爭事業的網路規模或其產業經濟上的重要性，足以使其具有不受其他網路事業行為影響的決策空間時，仍可認為系爭事業具有市場支配地位18。如何確保樞紐設施得提供競爭業者平等接取，俾其立於公平地位與掌控該設施的市場主導者相互競爭，即為電信市場能否邁向有效競爭的關鍵所在。然而，掌握樞紐設施的市場主導者［一般即為既有業者（incumbent op-erator）］早已在該樞紐設施的下游零售市場提供產品，新進業者縱使得以進入該市場，若不能確保其平等接取所需的樞紐設施，將難以與既有業者公平

cation, WORLD TRADE ORGANIZATION (Apr. 24, 1996), http://www.wto.org/english/tratop_e/ serv_e/telecom_e/tel23_e.htm.

16

隨著歐盟「里斯本條約」（Treaty of Lisbon）於 2009 年 12 月 1 日生效，「歐體條約」已為「歐洲聯盟運作條約」修正案（Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU）所取代。原 TEC 第 82 條成為 TFEC 第 102 條。

17

有關歐盟競爭法繼受樞紐設施理論之相關案例，可參見 MICHAEL HOLZHÄUSER, ES -SENTIAL FACILITIES IN DER TELEKOMMUNIKATION: DER ZUGANG ZU NETZEN UND ANDEREN WESENTLICHEN EINRICHTUNGEN IM SPANNUNGSFELD ZWISCHEN SEKTORSPEZIFISCHER REGULIERUNG UND ALLGEMEINEM WETTBEWERBSRECHT 181-205 (2001)之介紹。

18

See Commission Guidelines on Market Analysis and the Assessment of Significant Market Power Under the Community Regulatory Framework for Electronic Communications Net-works and Services, 2002 O.J. (C165) 16.

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競爭。

接取網路不僅容易因市場失靈而難以導入有效競爭，因此須由監理機關施以事前管制；為了更為落實平等接取等政策目標，國外更有規劃或甚至具體施行垂直分離措施的經驗，例如：美國於 1984 年透過同意判決（consent decree ）將「美國電話及電報公司」（ American Telephone and Telegraph Company, Inc., AT&T）解體，又如：英國 2006 年促成英國電信（British Telecommunications plc., BT）配合實施功能分離，均有值得我國借鏡之處。歐盟則更進一步參考美、英兩國實施垂直分離的法制經驗，於最近新修正的電信新管制架構中納入功能分離及「自願分離」機制，並於 2010 年正式實施，足見各國電信監理機關已普遍體認為達成電信市場有效競爭的政策目標，必須配套賦予相稱的管制工具。此外，縱使因技術進步使特定設施的必要性淡化，並不意謂掌握該設施的業者失去市場主導者地位，仍須就個別市場的具體情況綜合判斷。以歐盟電信新管制架構為例，於 2003 年公布 18 個建議會員國事前管制的特定服務市場，經執委會逐年檢視之後，於 2007 年縮減為 7 個特定服務市場；在固網相關市場方面，均與既有業者所掌握的接取網路有關，顯見接取網路管制的重要性19。本文以下即針對美國、英國及歐盟有關垂直分離的法制架構及其實務經驗加以說明：

3.1.2 美國 1984 年 AT&T 解體案

3.1.2.1 AT&T 解體案同意判決過程美國在電信產業內實施結構分離的著名個案，首推聯邦司法部與 AT&T 之間達成協議，經聯邦地方法院以同意判決所確定的事業解體20。 19 歐盟事前管制市場的簡要說明，可參見王碧蓮、陳人傑、羅山珊，「電信網路接取服務批發價格管制之理論與實務⎯⎯兼論防止垂直價格擠壓之檢驗方法」，公平交易季刊，第 18 卷第 3 期，頁 4-7（2010）。 20

(15)

本案始於 1974 年 11 月，美國政府認為 AT&T 在各地方的市話業者［一般稱之為小貝爾（ Baby Bell 或 Regional Bell Operating Companies, RBOCs）］是促成其獨占長途服務市場及電信設備製造的主要原因。聯邦司法部最初提案將 AT&T 製造子公司 Western Electronic 及研發部門貝爾實驗室（Bell Lab）解體。本案的第一任承審法官因故未能處理本案，由接任的第二任承審法官 Harold H. Greene 進行審理。於法定程序進行中，聯邦司法部主張 AT&T 獨占以下幾個市場：市內電信服務、長途電信服務、終端設備，以及 RBOCs 與長途電信服務業者之間網路互連所需的網路交換及傳輸設備21。經過一段相當冗長的程序後，Greene 法官於 1981 年 9 月 11 日寫下一份篇幅相當長的說明意見（explanatory opinion）22。在這一份說明意見中， Greene 法官認為聯邦地方法院得依據聯邦司法部所提出的各項證據認定事實，並據此對本案作成最終判斷（final judgment），不過，法院將在聽審被告所提出的證據之後，才進行終局判決23。 Greene 法官在其說明意見中，認定依據司法部所提出的證據，足認長途市場因地區設施（local facilities）互連方面的限制，已呈現排除市場競爭的情形。Greene 法官認為 RBOCs 所控制的地區設施是「樞紐設施」，因此有義務提供「無差別待遇之接取」（non-discriminatory access）24。Greene 法官並且認為 RBOCs 有違法交叉補貼市話及長途服務的情形25。惟對於司法部所主張 RBOCs 有阻礙其用戶使用自備的終端設備，以及在設備市場上進行交叉補貼及掠奪性訂價（predatory pricing）一事，則並未採信26。

21

原先聯邦司法部尚主張 AT&T 在行動無線服務（mobile radio service）及纜線電視訊號傳輸（transport of cable TV signals）方面具有獨占地位，但之後撤回此一部分的主 張。See United States v. AT&T, 88 F.R.D. 47, 52 (D.C.D.C. 1980).

22

United States v. AT&T, 524 F. Supp. 1336 (D.C.D.C. 1981). 23

Id. at 1342. 24

Id. at 1353. 25

有以市話服務之獲利補貼長途服務，反之亦有。United States v. AT&T, 552 F. Supp. 131, 169 (D.C.D.C. 1982).

26

(16)

在 Greene 法官提出上述中間裁決後，AT&T 與司法部達成初步和解。和解內容主要有四27：1.AT&T 須與其 RBOCs 分離；2.RBOCs 應提供長途經營者及資訊服務提供者平等互連，並且禁止從事差別待遇行為；3.禁止 RBOCs 從事長途服務、資訊服務或設備經營，或者其他「非市話服務而不受費率管制」的服務；4.解除 1956 年同意判決的限制28。Greene 法官對於上述初步和解內容，以「為確保公共利益」為由加以修改29，新的和解內容主要包括五個部分：1.RBOCs 得銷售用戶終端設備；2.RBOCs 得發行紙本電話號碼簿廣告型錄（黃頁）；3.RBOCs 得在證明無實質可能利用其獨占力量阻礙新市場競爭的情形下，從事其他營業活動；4.禁止 AT&T 七年內從事電子出版行為（electronic publishing）；以及 5.Greene 法官保留分析及執行此一判決的權力。雙方當事人同意上述修正，Greene 法官即在 1982 年 8 月 24 日批准此一修正後的同意判決，此一同意判決在美國一般稱為「修正過後的最後決定」（Modified Final Judgment, MFJ）30。不過，本案的訴訟參加人（intervenor）有認為此一同意判決內容與州法規定不符，也有認為給予 RBOCs 的權利有不適當的情形，因此依法上訴至最高法院31。最高法院於 1983 年 2 月 28 日確認此同意判決效力。如何將 RBOCs 自 AT&T 進行結構分離，是此同意判決執行的主要部分。原先司法部與 AT&T 規劃，AT&T 有六個月的時間規劃組織調整計畫，同司法部認為應將 Bell 自行採購之設備視為一相關市場加以評價。 27

PETER W. HUBER, MICHAEL K. KELLOGG & JOHN THORNE, FEDERAL TELECOMMUNICATIONS LAW 363-64 (2d ed. 1999).

28

有關 AT&T 於 1956 年的同意判決內容，在於要求 AT&T 對於所有業者進行專利的非 專屬授權；AT&T 所屬的 Western Electric 只能製造提供電話服務所需的設備等。See

id. at 355-59.

29

United States v. AT&T, 552 F. Supp. 131, 151 (D.C.D.C. 1982). 30

MFJ所謂的「修正」，即係指修正 1956 年同意判決的內容。

31

Maryland v. United States, 460 U.S. 1001 (1983). 直接上訴至最高法院的依據為 Expediting Act, 15 U.S.C. § 29(b).

(17)

並送請司法部同意，並於之後的十二個月內執行解體。然而，Greene 法官要求雙方必須向法院提交組織調整計畫，且須獲得法院批准32。

在法院上述要求下，司法部與 AT&T 決定採取以下作法，並獲得法院批准：1.將所有的 RBOCs 依據地理「交換」（exchange）區域或「地區接取及傳輸區域」（Local Access and Transport Areas, LATAs）33分割；2.依據 LATAs 分割 RBOCs 的資產、責任區、員工及客戶。於 1982 年 12 月 16 日， AT&T 向聯邦司法部提交長達 471 頁的解體組織調整計畫，司法部對此提出 20 項的修正，AT&T 依此於 1983 年 3 月 14 日提出修正計畫。司法部對於 AT&T 的修正提出回應，並提出公開諮詢意見，要求增加 12 項修正，並為 AT&T 所接受34。Greene 法官之後邀請當事人、7 家 RBOCs 的地區控股公司（Regional Holding Companies, RHCs）35及訴訟參加人進行備忘錄的研擬，討論六大解體議題：1.誰應該負擔市話網路及提供平等接取服務所需的網路重新配置（reconfiguring）成本；2.解體前意外事件的責任歸屬；3.RBOCs 的事業名稱及識別標示（logo）的指定；4.解體後 RBOCs 關於 Bell 專利權的授權；5.交換機的指定；6.RBOCs 共同組成的服務組織 Bellcore，其規模及功能36。Greene 法官於 1983 年 7 月 8 日提出 159 頁的意見，要求 AT&T 必須

32

See United States v. AT&T, at 214-17. 33

LATA是 MFJ 所創的地理服務區域，是指市話及長途電話之間的區域；「跨 LATA」

（interLATA）則通常是指經過 LATA 的長途服務；「LATA 內」（intraLATA）則通常是指市話服務，但部分在 LATA 內的話務，可能會有額外的費用收取。參見 STUART MINOR BENJAMIN, DOUGLAS GARY LICHTMAN & HOWARD A. SHELANSKI, T ELE-COMMUNICATIONS LAW AND POLICY 1050 (2001) 之說明。

34

See Response of the United States to Public Comments and Action on AT&T’s Proposal Plan of Reorganization, United States v. Western Elec. Co., No. 82-0192 (D.C.D.C. Mar. 24, 1983).

35

包括 US West、Pacific Telesis、Southwestern Bell、Ameritech、Nynex、Bell Atlantic 以及 BellSouth。

36

Bellcore 設立的目的，在於提供各 RBOCs 市話網路技術方面的支援。See United

(18)

修改其組織調整計畫，否則不予批准。其主要內容包括37：1.AT&T 必須保證 RBOCs 得回收其提供平等接取及網路重新配置的成本；2.指定 RBOCs 的事業名稱及識別標示；3.在解體後的五年內，RBOCs 得無償取得 AT&T 所擁有或管理的專利權授權；4.RBOCs 基於內部功能或客戶聯繫之用，得維持或建立自己的交換設備；5.RBOCs 不得投入僅供 AT&T 使用的交換機功能等；6. 本同意判決並未解除 AT&T 或 RBOCs 與工會的善意協商責任。上述事項經過 AT&T 修正後，經 Greene 法官於 1983 年 8 月 5 日批准。雖然加州、加州公用事業委員會及紐約州公共服務部對此向最高法院提起上訴，但最高法院仍確認 Greene 法官的判決效力。 3.1.2.2 AT&T 1982 年同意判決執行對於聯邦司法部原先認為應要求 RBOCs 不得進入新的競爭市場部分， Greene 法官認為並未考量一個垂直整合的 AT&T，與已經被解體的 RBOCs 兩者之間的主要差異：前者是「幾乎沒有強而有力的競爭者」，而後者則必須面對最具潛力的競爭者，也就是解體後的 AT&T。兩者之間唯一的相似之處，只在於 RBOCs 及解體前的 AT&T，均在市話市場上享有獨占地位38。因此 Greene 法官認為應允許 RBOCs 發行黃頁及銷售用戶終端設備，以及在「無法實質證明 RBOCs 有以其獨占力量阻礙市場競爭之可能性」時，排除經營其他業務的限制。美國學者認為 Greene 法官傾向保留某種限制空間，以促進同意判決目標的達成；此一結果讓地方法院在 RBOCs 營業活動的控制上，扮演重要的角色39。

對於 AT&T 資產的分割，原則上依據其用途係提供 LATA 內或 LATA 之間加以區分。聯邦司法部評估約有 80% 的資產，可分配至 LATA 內所屬的網路或者 LATA 之間，剩餘部分則依其「主要用途」（predominant use）再加以分配。此一「主要用途」的判斷，以 RBOCs 而言，係以提供平等接取

37

Id. at 1123-24. 38

United States v. AT&T, 552 F. Supp. 131, 187 (D.C.D.C. 1982). 39

(19)

（equal access）的設備為主40。RBOCs 必須具有充分的設施，使其有能力提供交換電信及交換接取功能。

雖然 Greene 法官允許 RBOCs 提供用戶終端設備，卻將 AT&T 的終端設備業務指定給解體後的 AT&T，發行黃頁則指定給 RBOCs。此外，行動服務（mobile service）則歸於 RBOCs，因為以當時的行動服務功能而言，尚須符合「市話交換」功能的定義。

在有關解體前的責任分配上，則以解體後的 AT&T 及 RBOCs 之間的相對淨資產（relative net investments）為基礎41。同意判決並要求 AT&T 應給予 RBOCs 相關的技術資訊，包括專利權在內，俾使 AT&T 的競爭者得與 RBOCs 網路互連。原先 AT&T 的組織調整計畫，對於 RBOCs 專利權的給予僅限於與市話交換、接取及黃頁有關者，然而，Greene 法官要求須以未來 RBOCs 所得提供的營業項目為準，縱使是目前所禁止的，均列入給予的範圍內42。此外，對於「貝爾」（Bell）名稱的使用上，Greene 法官要求不得有造成消費者混淆誤認有獨厚 AT&T 的可能性，因此要求 RBOCs 若要使用 Bell 的名稱及識別標示，必須附加適當的地理名稱（如 Southwestern Bell）；而 AT&T 對於 Bell 名稱的使用，僅限於「貝爾實驗室」及其國外事業43。

3.1.2.3 AT&T 同意判決後續影響與 1996 年電信法

雖然 MFJ 將 AT&T 與 RBOCs 解體，然而，並未解決短期內兩者仍為長途市場與市話市場獨占事業的市場結構問題。在此情形下，消費者仍須面對市話及長途市場是否有獨占性訂價（monopoly pricing）的疑慮，對此，美國聯邦通訊傳播委員會（Federal Communications Commission, FCC）及各州的公用事業委員會在過去針對主導業者的核心服務，係採取「報酬率管制」

40

See United States v. Western Elec. Co., 569 F. Supp. 1057, 1064 (D.C.D.C. 1983). 41 Id. at 1069. 42 Id. at 1082. 43 Id. at 1081.

(20)

（rate of return），之後才改採「價格調整上限制」（price cap regulation）44。此外，如何避免 AT&T 於解體之前，對於網路互連實施差別待遇及進行掠奪性的交叉補貼，仍是重要課題。雖然在市話市場導入競爭，將可減少反競爭行為發生的可能性，但 1982 年同意判決卻已假定市話市場的獨占已屬不可避免，因此才有限制 RBOCs 營業行為的規定。在 FCC 所提出的「第三次電腦調查」（Third Computer Inquiry），針對「進階服務」（enhanced ser-vice）除認為應開放 RBOCs 進入此一市場之外，也認為必須要求 RBOCs 對於其他進階服務業者，提供「同等效率互連」（Comparably Efficient Inter-connection, CEI），並且要求採取「開放網路架構」（Open Network Architec-ture, ONA）政策，以將 CEI 導入整體設計基本服務的網路架構。此外，技術的進步亦將使 RBOCs 在網路接取進行差別待遇的可能性降低。美國第九巡迴上訴法院同意 FCC 此一調查意見45。

自 90 年代起，由於在爭取「市話撥打長途」的商業用戶方面，已有較多的新進業者可與既有市話業者（ Incumbent Local Exchange Carriers, ILECs）競爭，以及行動電話（wireless telephony）服務的興起，越來越多來自政治上的壓力，要求解除 MFJ 所形成的複雜管制架構，取而代之者就是 1996 年電信法（Telecommunications Act of 1996）所採取較為競爭導向的管制模式。原先禁止 RBOCs 及所屬的 RHCs 進入長途服務市場，在 1996 年電信法解除此一限制，轉而採取行為管制規範，其中規定市話網路業者的義務，分為全體電信業者共通的義務、地區市話業者的義務以及既有市話業者（ILECs）的義務三個層次46，透過不對稱管制降低既有市話業者的競爭優勢，要求 RBOCs 提供新進競爭者使用其設備，以降低新進競爭者進入市場的障礙。除了上述網路互連規範之外，1996 年電信法同時針對 RBOCs 的分支機 44

See BENJAMIN, LICHTMAN & SHELANSKI, supra note33,at681. 45

California v. FCC, 905 F.2d 1217 (9th Cir. 1990). 46

(21)

構設立規範，第 271 條對 RBOCs 提供地方服務設立相關條件，第 272 條則規範分支機構與 RBOCs 的分離，主要目的為避免 RBOCs 產生偏袒子公司的反競爭行為出現。至於第 272 條要求 RBOCs 與其分支機構必須保持相當程度的分離，其主要項目如下：

1.提供以下服務的事業，必須與 RBOCs 分離，並且符合若干「結構與交易上的要求」（structural and transactional requirements）：(1)製造活動；(2) 跨 LATAs 提供電信服務；(3)跨 LATAs 提供資訊服務。 2.「結構與交易上的要求」係指：(1)須在經營上獨立於 RBOCs；(2)FCC 的要求，維持帳簿、紀錄及會計與 RBOCs 的分離；(3)與 RBOCs 有不同的主管、經理人及員工；(4)不得藉由任何安排，藉由允許債權人取得 RBOCs 資產的方式，取得授信；(5)該分支機構與 RBOCs 的交易，必須維持一定的距離，並且以書面且可供公眾查詢的方式進行。 3.對於從事上述交易的 RBOCs 及其分支機構，RBOCs 必須採取以下「無差別待遇」的保障措施（nondiscrimination safeguards）：(1)對於商品、服務、設施、資訊的提供或採購，或者在標準的建立上，不得對企業、分支機構或其他事業有差別待遇；(2)依據 FCC 所指定或同意的會計原則，與分支機構所進行的所有交易列入會計。 4.依據本條規定必須設置分支機構提供服務的 RBOCs，必須付費予聯邦及州的獨立審核員（independent auditor），每兩年檢視該企業是否遵守本條規定。此一獨立審核員、FCC 及州公用事業委員會得要求近用企業的會計及紀錄，以確認本條規定的各項交易，以及與費率管制有關事項。 5.在有關 1996 年電信法第 251 條第(c)項規定 ILECs 網路互連義務中，本條第(e)項要求電話交換服務接取的期間必須相當、接取的條件必須相同、必須對分支機構收取與新進業者相同的接取費用。此外，「在相同費率、相同條件之下」，RBOCs 得提供跨 LATA 或 LATA 內的設施或服務予跨 LATA 的分支機構及所有載具業者，並且應合理分配成本。

(22)

服務（跨 LATAs 服務）的規定，在 RBOCs 依據第 271 條第(d)項有權提供跨 LATA 電信服務之後的三年，終止適用（上述第(e)項不包括在內）；(2)「跨 LATAs 資訊服務」的規定，在 1996 年電信法實施之後的四年，終止適用。上述年限 FCC 得以規則或命令延長。 7.本條第(g)項則為有關「聯合銷售行為」的限制：(1)分支機構不得聯合行銷由 RBOCs 提供的電話交換服務，除非 RBOCs 也允許其他提供相似服務的企業銷售其電話交換服務；(2)跨 LATA 服務，必須在其依據第 271 條第(d) 項提供服務時，方得銷售。

3.1.3 英國 2006 年英國電信（BT）分設 Openreach

3.1.3.1 功能分離的背景及相關考量英國通訊傳播監理機關「通訊傳播局」（Office of Communications, Ofcom）於 2003 年 12 月成立之初，針對「電信」、「無線電頻譜」及「公共廣電服務」三者進行檢視，並提出相關的監理政策規劃建議。其中有關電信部分，Ofcom 於 2003 年 12 月 12 日發布三階段「電信策略檢視」（Telecoms Strategic Review, TSR），藉以確保包含窄頻與寬頻網路的電信市場有效競爭及促進高品質與創新服務發展。 Ofcom 於 2005 年 9 月所公布的「第一階段電信策略檢視最終聲明」47 中，認為依據其市場研究及諮詢成果顯示，商業及一般用戶不僅需要更低廉價格的電信服務，也需要不同的選擇，以及新興服務的創新。Ofcom 認為固網市場因存在「經濟瓶頸」（economic bottlenecks），亦即在短、中期內有部分網路難以達到有效且可維持的競爭。對此 Ofcom 認為必須促進深層基礎建設的競爭，其作法就是要求對於其他事業必須接取英國電信（BT）網路的部分，BT 必須以提供自己利用所需的相同條件提供接取；此一作法 Ofcom 稱為「平等接取」（equality of access）。在 Ofcom 所進行的意見諮詢中，多

47

OFCOM, FINAL STATEMENTS ON THE STRATEGIC REVIEW OF TELECOMMUNICATIONS, AND UNDERTAKINGS IN LIEU OF A REFERENCE UNDER THE ENTERPRISE ACT 2002 (2005),

(23)

數回覆意見主張 BT 只需要進行交易或功能的均等（transactional or functional equivalence），而解體只是在此一政策失靈時可實施的最後矯正手段。倘若「平等接取」可落實於瓶頸設施，Ofcom 認為即可考慮對若干零售市場解除管制，包括在上游市場已具有平等接取時，減輕有關顯著市場力量（SMP）的限制要求，或者認為下游市場已不具有 SMP 業者存在。至於在次世代網路建置上，Ofcom 所應扮演的角色為何？多數諮詢回覆意見認為 Ofcom 的目標不在於鼓勵投資，而是在確保其管制作為不會降低投資誘因（disincentivise investment）。對此，Ofcom 認為以下情形是可能造成降低投資誘因的結果： 1.對於新投資管制未有充分的確定性； 2.對於具經濟瓶頸性質的網路，未提供符合目的的批發投入要素接取，使 BT 的競爭者難以有效投資； 3.未允許投資者對於其投資風險有回收的可能性。對於上述三點，Ofcom 認為均須避免，其作法是在各階段的電信策略檢視中強化管制明確性，並透過 BT 所提出的平等接取承諾中，確認 BT 競爭者得以有效接取經濟瓶頸網路，讓各業者有投資誘因。在投資風險與回收的作法上，Ofcom 則是考量企業各項活動的風險變數，將 BT 的可容許資金成本（allowable cost of capital）分成「低風險活動」及「其他」兩部分， Ofcom 認為 BT 的銅線接取網路資產是低風險活動，而高風險活動是在與資通訊科技有關的部分。關於次世代網路建設，重要課題之一在於：鼓勵 BT 有效投資的同時，尚須促使其他競爭者進行有效投資，並維持其彼此有效競爭。就此，Ofcom 評估：在核心網路部分將存在競爭局面，Ofcom 所施行的事前管制措施及 BT 履行承諾，應可確保此一成果。至於接取網路部分，Ofcom 則規劃為第二階段的主要諮詢議題。Ofcom 首先確認：不論是升級既有網路，或者投資建設新的接取網路，回收資本都需要相當長的時間。投資接取網路勢必面臨需求面風險，使得「預付沉沒成本」（upfront sunk cost）相當高。關於接取網

(24)

路投資風險的確認及規範，於是成為 Ofcom 下一階段政策檢視的主要議題。 3.1.3.2 BT 實施功能分離的作法 2005 年間，BT 為避免英國競爭委員會（Competition Commission）就其限制競爭行為展開進一步調查，於是依英國「2002 年事業法」（Enterprise Act 2002）第 154 條規定主動提出「承諾」（undertaking）。就此，Ofcom 則根據「2003 年通訊傳播法」（Communications Act 2003）第 370 條規定賦予其與英國公平交易局（Office of Fair Trading）相同的權限，依「2002 年事業法」第 155 條規定對於 BT 所提出的承諾（以下簡稱「BT 承諾」）展開公開諮詢程序。「BT 承諾」內含超過 230 個細項內容，內容相當詳盡48，以下概要整理其中主要事項： 3.1.3.2.1 BT 集團組織架構根據「BT 承諾」第 5.23 項及第 5.48 項規定，該分離部門需建立分離品牌，包含官網、網址及辦公大樓等名稱，不得援用含「BT」或「英國電信」等用語49。是以 BT 集團於 2006 年 1 月 11 日成立新組織「Openreach」，將 BT 集團的接取網路及中繼網路（backhaul）產品等自 BT 批發事業部獨立，以提供競爭者平等接取其網路。此外，Openreach 的執行長（CEO）則直接向 BT 集團 CEO 提出報告。「接取服務」（ Access Services ）依據「 BT 承諾」規定，係由 Openreach 經營管理；此一「接取服務」主要係以 BT 接取網路及中繼網路的 48 目前「BT 承諾」最近一次修訂於 2010 年 3 月 23 日，內容可參見 http://stakeholders. ofcom.org.uk/binaries/telecoms/policy/bt/consolidated.pdf（最後點閱時間： 2011 年 1 月 3 日）。 49

OFCOM, UNDERTAKINGS GIVEN TO OFCOM BY BT PURSUANT TO THE ENTERPRISE ACT 2002 (CONSOLIDATED VERSION OF THE UNDERTAKINGS (COVERING ALL VARIATIONS UP TO AND INCLUDING VARIATION NUMBER 22) DATED 23 MAR. 2010), ¶.5.23 & 5.48 (2010), available

(25)

實體層及傳輸層50所提供的「顯著市場力量產品」（SMP Products）51。 Openreach 成立後，BT 集團於 2007 年 7 月調整組織，增設創新與設計（BT Design）及營運（BT Operate）兩部門，以強化 BT 網路及 IT 平臺（但不包括 Openreach 網路及平臺）的規劃及營運52。此二部門主要由 BT 的 IT 部門及 BT 批發部門的網路人員所組成。調整後 BT 組織「批發事業部」（Wholesale）、「零售事業部」（Retail）、「全球服務事業部」（Global Services ）、「集團職能部」（ Group Functions ）、「創新與設計部」（Innovate and Design）及「營運部」（Operate）等，以及對於 Openreach 進行監督的「平等接取委員會」（Equality of Access Board, EAB），整個 BT 集團的組織架構有如圖一所示。根據「BT 承諾」第 5.38 項至第 5.41 項規定，Openreach 及 BT 集團間須建置禁止資訊交流的長城（Chinese Walls）53。另外，依第 6 項以下規定， BT 必須以是否經營管理 BT 批發的「顯著市場力量產品」為標準，將其批發部門區分為 BTWS 及 BTS 兩部分，前者營運具有顯著市場力量產品（BT Wholesale’s SMP Products, BTWS），後者營運非屬 BTWS 的批發產品。依「BT 承諾」第 6.10 項規定，BTWS 及 BTS 兩者間亦須建置禁止資訊交流的長城54。 50

「BT 承諾」對於「傳輸層」（transmission layer）的定義（第二項），係 ISO「開放

系統互連模式」（Open System Interconnection model, OSI model）所指的「連結層」（link layer）。

51

「顯著市場力量產品」的定義，係指經 Ofcom 認定在網路接取市場上，BT 具有顯著

市場力量的商品或服務。 52

OFCOM, IMPACT OF THE STRATEGIC REVIEW OF TELECOMS: IMPLEMENTATION REVIEW: STATEMENT, ¶¶ 5.30 & 5.32 (2009), available at http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/ telecoms/policy/bt/impact_srt_fulldoc.pdf.

53

OFCOM, supra note 49, ¶¶ 5.38-5.41. 54

(26)

資料來源：BT, Equality of Access Board Annual Report2010, at 4 (2010), http://www.btplc.com/ Thegroup/Ourcompany/Theboard/Boardcommittees/EqualityofAccessBoard/Publications/ EABAnnualReport2010.pdf. 圖 1 英國 BT 實施功能分離後組織結構 3.1.3.2.2 Openreach 架構「BT 承諾」規劃下的 Openreach 功能分離，包含「組織功能分離」（含資產及營業項目分離）、「人員分離」及「資訊分離」等不同面向。茲分別說明如次： 3.1.3.2.2.1 組織功能分離「組織功能分離」之內涵，包含資產及營業項目分離。 3.1.3.2.2.1.1 資產分離「接取服務」部門（即 Openreach）必須控制及經營 BT 接取網路及中繼網路的實體層及傳輸層資產，以及支援上述資產所需的相關事項，包括線路測試（line testing）及遠端診斷（remote diagnostics）。Openreach 並且對於這些資產的建置、維運及修繕負有完全的責任（「BT 承諾」第 5.12 項）。

THE EAB’S ROLEWITHIN BT’S REPORTING STRUCTURE

OPEN REACH

Management reporting Compliance oversight Compliance reporting EAB OFCOM PUBUC REPORTING BT GROUP PLC BOARD OPERATING COMMITTEE BT CEO BT WHOLESALE BT RETAIL BT GLOBAL SERVICES GROUP FUNCTIONS BT INNOVATE

(27)

Openreach 因 BT 實施功能分離所控制的資產，如圖 2 所示：

資料來源：Joanna Taylor, Openreach－An Open Network for All. Dream or Reality?, BT (Nov.

2006), http://www.pts.se/upload/Documents/SE/061129_Presentation_Joanna_Taylor_ 9.pdf. 圖 2 英國 BT Openreach 資產示意圖 3.1.3.2.2.1.2 營業項目分離在「BT 承諾」中，第 5.4 項及第 5.5 項規定新成立的「接取服務」部門必須提供「顯著市場力量產品」及其他產品。這些產品大致可分類如下：

1.批發用戶線出租（Wholesale Line Rental, WLR）：主要提供語音及窄頻網路服務。

2.市內用戶迴路細分化（Local Loop Unbundling, LLU），包括以下兩種型態55：(1)共享金屬線路設施（Shared Metallic Path Facilities, SMPF）：主要提供寬頻網路服務。(2)金屬線路設施（Metallic Path Facilities, MPF）：主要

55

亦即為一般所稱的「分享式用戶迴路」（Line Sharing）及「全迴路租用」（full un-bundle）兩類。

Core Node. Local Telephone Exchange

Customer premises openreach Backplate of NTE Copper Cables Backhaul products

openreach is also responsible for all duct, access fibre and copper & fibre backhaul

Demarcation Points Main Distribution Frame Primary Connection Point

(Cabinet) Connection PointSecondary

Distribution Point (DP) Line Card LLUO Space CP Core Node BTW Core Node

(28)

提供語音及寬頻網路服務。

3. 乙太網路產品（ Ethernet products ）：包括「批發擴充服務」（ Wholesale Extension Services, WES ）、「批發終端乙太網路服務」（ Wholesale End-to-End Ethernet Services, WEES ）及「中繼擴充服務」（Backhaul Extension Services, BES）。

4.「傳統介面的電路出租接取產品」（Traditional Interface Leased Line Access Products, TILLAP）及「傳統介面的電路出租中繼產品」（Traditional Interface Leased Line Backhaul Products, TILLBP），以及相關的部分自有迴路（Partial Private Circuits）。

3.1.3.2.2.2 員工分離 2006 年 1 月 11 日，BT 集團移轉予 Openreach 約 30,000 名員工， Openreach 目前員工人數約 30,800 名（2006 年 6 月 30 日及 2010 年 3 月 31 日，BT 集團員工人數各約 100,000 名及 128,100 名）56。BT 集團須於 BT 承諾生效後一個月內任命 CEO。同時，Openreach 的 CEO 不得為 BT 集團營運委員會成員，並僅向 BT 集團 CEO 直接報告（第 5.24 項至第 5.26 項）。依「BT 承諾」第 5.14 項規定，BT 集團移轉員工予 Openreach 主要為： 1.對 BT 接取及中繼網路實體層，從事提供、設置、維護及修繕事務有關的工程師，但不包括部分中繼網路的網路規劃、設計及管理工程師；2.對於以 BT 接取或中繼網路的實體層或傳輸層所提供產品，從事設計、規劃、執行及服務管理的員工；以及 3.前兩項產品的支援、管理人員及其銷售人員。 Openreach 的績效，必須足以反映其對於「投入要素平等」及其產品公平接取的成果。Openreach 職員的績效及獎金，僅能與 Openreach 的績效及與「BT 承諾」事項有關。Openreach 職員得以參與 BT 一般職員得享有的配股計畫（share plans）及津貼安排（第 5.36 項）。 56

Joanna Taylor, Openreach－An Open Network for All. Dream or Reality?, BT (Nov. 2006),

http://www.pts.se/upload/Documents/SE/061129_Presentation_Joanna_Taylor_9.pdf; BT,

BT Group plc Annual Report & Form 20-F 2010, at 18, 105 (2010), http://www.btplc.com/

(29)

另「BT 承諾」第 5.35 項規定，Openreach 職員不得從事 BT 批發事業部、BT 零售事業部、創新與設計部門或營運部門的職務。此外，Openreach 總部經營團隊（Headquarter Management Team）與 BT 零售事業部、創新與設計部門或營運部門等的辦公場所，須予以分離（第 5.33 項）。 3.1.3.2.2.3 資訊分離 Openreach 對於其商業資訊及客戶機密資訊，負有保密義務；除非事前獲得客戶同意，或者係提供接取服務所必需，提供最低限度資訊（第 5.38 項、第 5.39 項）。「BT 承諾」原規定 BT 於 2010 年 6 月 30 日前，必須達成與 Openreach 之間的「作業支援系統」（Operational Support System, OSS）實體分離。為強化該承諾的長期有效性，Ofcom 同意於 2007 年 6 月 19 日起變更執行細節，並訂定即日起至截止日一系列具約束性的期中里程碑，冀望達成 2010 年 OSS 全面實體分離。修正項目包括 2010 年 OSS 全面實體分離前，BT 的 WLR 及 LLU 產品，應建置 OSS 的使用者（BT 以外的其他通訊業者）接取控制。另外，依「BT 承諾」第 5.45.1 項及第 5.45.2 項規定，BT 集團其他部門與 Openreach 之間的「管理資訊系統」（Management Information System, MIS）亦須進行系統實體分離，以確保 BT 集團其他部門不致獲取其他通訊業者的商業資訊或藉此取得競爭優勢。Openreach 須於「BT 承諾」生效日起十三個月內（即 2006 年 10 月 22 日），完成 MIS 系統分離第一階段（關於使用者接取控制）項目及部分第二階段（關於系統資料及應用軟體分離）項目。依「BT 承諾」第 5.45.3 項規定，Openreach 須於 2010 年 6 月 30 日完成 MIS 系統分離。 3.1.3.2.3 建立監督機制 BT 集團於 2005 年 11 月 1 日設置「平等接取委員會」（EAB），為 BT 集團董事會所轄委員會，以督導及定期報告有關 BT 集團執行「BT 承諾」的成效，並向 Ofcom 及大眾報告。茲由 EAB 的組成及其監督運作模式，說明

(30)

Ofcom 如何建立功能分離的監督機制： 3.1.3.2.3.1 「平等接取委員會」的組成 EAB 隸屬 BT 集團的委員會之一，由其組織結構、成員及對 Ofcom 的義務可瞭解其獨特性。EAB 的主要任務為 BT 集團（含 Openreach）的營運與治理程序，透過稽核 BT 集團（含 Openreach）是否遵循「BT 承諾」，以確保符合平等投入。 EAB 成員包含 2 位 BT 集團高階管理階層及 3 位外部獨立委員，共計 5 位。主任委員為現任 BT 集團非執行業務董事（non-executive director），其他 3 位獨立委員由財務會計及電信監理等領域專家組成（其中 1 位獨立委員曾任英國電信局 Oftel 的局長）57。 3.1.3.2.3.2 「平等接取委員會」的監督運作模式 EAB 的監督運作由其秘書處（Secretariat）及所屬的「平等接取辦公室」（Equality of Access Office, EAO）執行；前者安排 EAB 相關會議，後者則作為 EAB 的業務單位，調查確認 BT 是否落實「BT 承諾」58。依「BT 承諾」第 10.11 項規定，EAB 須檢視「BT 承諾」中員工職業守則與重要績效指標的績效，並覆核 EAO 所提出受理競爭者申訴的處理報告、調查報告與定期稽核報告等。又依「BT 承諾」第 10.16 項及第 10.17 項規定，BT 集團執行「BT 承諾」如有缺失情事，EAB 秘書處將列入會議紀錄並作為下次會議的追蹤事項，如屬於重大缺失事項，EAB 須於發現日起十個工作日內提報予 Ofcom。再者，依「BT 承諾」第 10.18 項規定，EAB 須定期向 BT 集團董事會報告「BT 承諾」遵行情形，尤其是投入要素平等產品、 Openreach 營運及重要績效指標實際執行情形等重點。 57

BT, Equality of Access Board Annual Report2010, at 4 (2010),

http://www.btplc.com/The-group/Ourcompany/Theboard/Boardcommittees/EqualityofAccessBoard/Publications/EAB AnnualReport2010.pdf.

58

See Equality of Access Board, BT, http://www.btplc.com/Thegroup/Ourcompany/Theboard/ Boardcommittees/EqualityofAccessBoard/EqualityofAccessBoard.htm (last visited Jan. 4, 2011).

(31)

此外，EAB 須執行「BT 承諾」年度稽核計畫，並於每年 6 月 30 日前向 Ofcom 提報經外部會計師查核的年報（EAB annual report），同時備置於 BT 集團網站供大眾查閱59。茲將 EAB 的監督運作方式以圖示說明如下：

資料來源：BT, Equality of Access Board Annual Report2010, at 4 (2010), http://www.btplc.com/

Thegroup/Ourcompany/Theboard/Boardcommittees/EqualityofAccessBoard/Publications/ EABAnnualReport2010.pdf.

圖 3 英國 BT「平等接取委員會」的監督運作模式 3.1.3.2.3.3 BT 集團提出主要績效指標執行報告

依「BT 承諾」第 10.11 項規定，BT 集團須定期分別向 EAB 提出「主要績效指標」（Key Performance Indicators, KPI）執行月報及向業界提出 KPI 執行季報。前者主要包含「 BT 承諾」的執行進度、「投入要素平等」

59

OFCOM, supra note 49, ¶¶ 10.27, 10.29-10.30. AUDIT & VALIDATION PLAN

MILESTONE VALIDATIONS PRODUCT KPIs + CPCs BEHAVIOURAL MEASURES EXEMPTIONS & VARIATIONS

EAO MONITORING REPORT EAO REVIEWS EAB BREACHES PROCESS EAO ASSESMENTS

CPs EAO CPs

REPORTING TO EAB CORE MONITORING PROCESSES

BT

ISSUES MANAGEMENT COMPLAINTS COMPLAINTS & BREACHES

EAB MEETINGS: DELIBERATION & DECISIONS REGULAR & AD

HOC BT REPORTS

DIRECT CP VIEWS EABMINUTES & OVERVIEWS

ANNUAL REPOTR

(32)

（Equivalence of Inputs, EoI）產品與 DataStream 修正前後條款、員工教育訓練執行情形、客戶滿意度、員工意見及建議（年報），及客戶申訴等；後者主要包含「BT 承諾」已執行進度、產品條款與修正後 KPI，及員工職業守則訓練執行情形等。 3.1.3.2.4 BT 實施功能分離的成效依據 Ofcom 於 2010 年 8 月提出的通訊傳播市場報告（Communications Market Report）顯示60，至 2009 年底英國 LLU 的數量已達 640 萬條，而連接至細分化交換機房（unbundled exchange）的家戶數比例，已達 84.5%。換言之，於 2009 年底絕大多數的英國家庭用戶均可享受 LLU 帶來的好處，增加其選擇 BT 以外其他固網業者的機會。此外，過去 LLU 的成效在於細分化的寬頻服務（ unbundled broadband），亦即用戶仍選擇 BT 為其固網語音服務業者，僅有線寬頻選擇非 BT 的競爭業者。惟自 2009 年 5 月開始，像是 Sky、O2 等業者已透過套裝服務（bundled services）的方式，開始提供包括語音、寬頻及視訊的「三網合一」（triple-play）服務61。此一發展趨勢可說是 BT 實施功能分離的具體成效，由於 BT 實施功能分離的成效卓越，因此成為歐盟、紐西蘭、義大利及瑞典等國家在監理政策或法規上導入功能分離措施的主要參考對象62。 60

See OFCOM, THE COMMUNICATIONS MARKET 2010, at 312 (2010), available at http://stake-holders.ofcom.org.uk/binaries/research/cmr/753567/icmr/ICMR_2010.pdf (last visited Dec. 27, 2011).

61 Id. 62

Commission Staff Working Document, Impact Assessment: Accompanying Document to the

Commission Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council Amend-ing European Parliament and Council Directive 2002/19/EC, 2002/20/EC and 2002/21/EC

─Accompanying Document to the Proposal for a Directive of the European Parliament and the Council Amending European Parliament and Council Directives 2002/22/EC and 2002/58/EC─Accompanying Document to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council Establishing the European Electronic Communications Mar-kets Authority, at 36-37, SEC (2007) 1472 (Nov. 13, 2007) [hereinafter Commission Staff Working Document 2007], available at http://ec.europa.eu/information_society/policy/

(33)

3.2 電信事業垂直分離的規範類型：歐盟管制革新立法

歐盟雖自 2003 年實施電子通訊網路及服務的新管制架構，要求各會員國將此一管制架構轉換至其內國法，大步邁向以競爭為導向的管制革新。然而，在實施若干年之後仍發現，如何使垂直整合的電信事業與非垂直整合的電信事業兩者得以在市場上公平競爭，已屬必須解決的迫切議題。面對垂直整合的電信事業，尤其是掌控競爭者提供服務所需的瓶頸設施（bottleneck facilities）者，既有管制手段難以促成相關市場的有效競爭。歐盟執委會於 2007 年提出針對 2003 年實施電子通訊網路及服務管制架構修訂的影響評估報告63中，即具體表達關於瓶頸設施接取現有管制不足的問題。該份報告指出：現行得以採取事前的行為改正措施（如訂定批發價格的上限、成本導向訂價等義務的課予）未必足以導致瓶頸設施的平等接取。既有業者仍得藉由控制瓶頸設施的方式，對於垂直整合的事業單位給予優惠，使得網路接取問題成為影響市場競爭的重要因素；而在歐盟此一爭執已不斷產生。因此，在管制上確有必要對於既有業者的瓶頸設施及其他資產部門，予以透明的分離。在歐盟此份影響評估報告中，指出針對上述問題在學理上可能涉及的管制型態，可以簡單分成三種： 1.會計分離（accounting separation）：係指維持事業的不同活動，為個別不同的獲利及成本會計，以確保該事業特定活動的成本及獲利，有詳細且精確的說明。 2.功能分離：係指在事業體內建立功能上分離的單位，雖然該單位仍歸母事業體所有，在法律上並非獨立的個體，但具有不同的會計及經營上考量。 3. 結構分離（ structural separation ）：或稱為「所有權的細分化」 ecomm/doc/library/proposals/1472/comm_pdf_sec_2007_1472_1_en_documentdetravail.p df.pdf (last visited Dec. 27, 2011).

63 Id.

(34)

（ownership unbundling）或「解體」（divestiture），係指將部分或全部的網路配置由不同的法律個體掌控，並且在所有權上予以分離。

歐盟於 2002/19/EC「接取指令」（Access Directive）第 11 條已設有課予「會計分離」義務的規定。該規定賦予各會員國得對於 SMP 業者與網路互連及接取有關活動，課予會計分離義務，特別是得要求垂直整合事業對於其批發價格及其內部轉撥價格（internal transfer prices）必須透明，以確保其遵守該指令第 10 條的無差別待遇規定，或以防止不公平的交叉補貼。歐盟執委會認為，會計分離雖然在價格管制措施上，足以被認為具有行為改正的補充，以避免價格上的差別待遇，然而，在非價格上的差別待遇，例如在客戶的轉換、批發產品提供的限制，或者進行服務品質的差異化上，則難以發揮作用。是以在管制措施上，如果採取更徹底的垂直分離措施，不僅可以增加價格的透明度，亦可移除差別待遇或拒絕接取的動機，或者避免以交叉補貼的方式進行不公平競爭。基於會計分離效果有限的認知，歐盟執委會進一步討論並分析可資運用的垂直分離措施。相關討論摘要說明如下：

3.2.1 結構分離

「結構分離」在歐盟法上並非陌生的規範。歐盟於 2003 年所施行歐體條約第 81 條、第 82 條競爭規則的執行規範64上，即規定「結構的改正措施」（structural remedies）僅能適用於已無相同效果的行為改正措施，或者任何相同效果的行為改正措施，相較於結構的改正措施將對事業造成較重負擔的情形。換言之，歐盟認為對於事業違法行為的改正，應優先考量行為改正措施，但在確認行為改正措施已屬失靈的情形時，即可考慮採取結構改正措施。歐盟執委會認為這是賦予其進行解體權限的法律依據。關於結構分離，歐盟執委會認為得對網路產業內嚴重的競爭問題，提出清楚的管制回應，而且過去在電信產業裡已有相當成功的案例（如美國 64

Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, 2003 O.J. (L1) 1-25.

(35)

AT&T 的解體）可供參考。不過，結構分離亦有可能產生若干管制上的疑慮：首先，結構分離可能使基礎建設投資難以與服務發展整合，在科技發展快速的通訊產業尤其如此，而可能影響光纖網路的投資。再者，歐盟執委會認為如何將網路元件加以拆分，在次世代網路的發展上會是重要議題。雖然在邏輯上可以區分基礎設施及服務兩者，但次世代網路並未區分其所傳輸的服務及內容種類為何。而且在理論上並不必然得將傳輸及服務層完全區分，網路仍然是不同傳統系統的複合體，難以確認其中適合進行結構分離的界線為何，反而將因此造成新網路架構的不確定，並將因而形成不適當市場結構的風險。

此外，結構分離所需的一次性執行成本（one-off implementation costs）必須加以考量。此一成本包括品牌、房舍、通訊、廣告、財務管理報表系統、軟硬體設施、資訊系統、法律、辦公設備、人才招募及教育訓練等等65。

3.2.2 功能分離

3.2.2.1 關於功能分離的討論功能分離相對於上述結構分離，是比較不激進的干預方式，且仍可建立新的誘因，促使所有服務事業所需的網路接取，均可立於平等的基礎。事業內部的功能分離，包括組織及誘因結構的改變，建立事業內部接取部門及服務部門之間的資訊障礙，但並不強制事業銷售賣斷其資產。

過去歐盟電信監理機關團體（European Regulator Group, ERG）66對於功

65

See Commission Staff Working Document 2007, supra note 62, at 34. See also OECD, supra note 12.

66

ERG 性質上為歐盟各會員國監理機關所組成的團體，以供資訊交換及管制意見整

合。於 2010 年生效的電信改革法案中，則創設「歐洲電子通訊監理機關」（Body of European Regulators for Electronic Communications, BEREC），以正式的歐盟機關組 織替代 ERG 的功能。See Regulation (EC) No 1211/2009 of the European Parliament and of the Council of 25 November 2009 Establishing the Body of European Regulators for Electronic Communications (BEREC) and the Office, 2009 O.J. (L337) 1.

(36)

能分離即有相關的討論。ERG 的報告67指出，歐盟電子通訊網路及服務的管制架構中，有關網路及服務的接取規定，或會計分離等救濟措施，係對於經指定事業要求其採取非差別待遇的行為。然而，並非在所有的會員國裡，這些措施均可防止垂直整合的事業進行差別待遇，而使得市場競爭環境受到嚴重的影響。歐盟各會員國監理機關（National Regulatory Authorities, NRAs）於考量是否課予功能分離的決定之前，應進行謹慎的分析，並確認市場問題的性質為何，採取合乎比例的管制，並且符合指令所追求的目標。功能分離的執行，應僅限於其他機制或改正措施（如會計分離、禁止差別待遇等）難以確保電信事業取得無差別待遇的接取時，方可實施。 ERG 認為功能分離係要求垂直整合的事業必須建立一事業單位（business unit），以服務與其自身下游事業不同的批發顧客。因為一個分離的上游事業體將有商業上的誘因，公平地服務所有的顧客，而不進行差別待遇，給予所屬的下游事業特別的優惠。功能分離得以允許事業繼續享有垂直整合的利益，只要這些利益並非是源自因控制獨占性的基礎設施，或者該基礎設施於經濟上係難以複製，因此所產生市場力量延伸的結果。為了使經指定事業有充分的誘因，對於關鍵的上游投入要素（vital up-stream inputs）提供平等接取，ERG 認為監理機關必須考量以下幾個要素： 1.為了避免員工在瓶頸設施的經營上，對於事業所屬的下游事業給予優惠，而歧視競爭者，功能分離至少應要求對於相同的商品或服務，應以相同的條件及處理程序面對該事業所屬的下游單位及其他提供者。 2.提供此一商品或服務的新事業單位，對於其資產的管理應控制於其行政階層、員工、作業支援系統（OSS）及管理資訊系統（MIS）之下。 3.此一獨立的事業單位，其員工雇用應確保其獨立性，尤其是針對以下事項： 67

以下有關功能分離的分析，係取自 ERG, ERG OPINION ON FUNCTIONAL SEPARATION (2007), available at http://erg.eu.int/doc/publications/erg07_44_cp_on_functional_separation. pdf.

電信獨占事業接取網路垂直分離規範之探討

科法新論