加重事由之正當性與妥當性

現今我國刑法學界對於妨害性自主罪章保護之法益主要是依存個人性 自主權存在的觀點，多持肯定態度，應已形成通說¹⁹⁶。

惟刑法第222條之加重強制性交罪所保護之法益是否亦僅指性自主權 呢？如答案是肯定的話，則行為人所侵害者乃與同法第221條普通強制性交 罪相同之法益，二罪保護之法益既相同，則二罪之差異應只在手段、情節 輕重問題，這樣的差異性透過法官對個案之審酌而給予不同刑度之處罰不 是已足，那麼本條加重處罰之理論基礎不是顯得十分薄弱？如果加重強制 性交罪仍有存續必要，則本條各款當需另有其他應特予保護之價值利益存 在以補充加重處罰之正當性與妥當性。因此，自應就本條各款加重事由逐 一加以檢驗，除性自主權外究竟尚有何其他應特予保護之價值利益存在，

而增高其有別於普通強制性交罪之可非難性，從而使本條之加重規定能名 實相符。

一、就本罪第1款而言

最高法院固守刑法第 28 條共同正犯之「一部行為全部責任」原則，認 二以上之行為人不論有無著手為性交行為之構成要件均屬共同正犯，故均

196 林山田，刑法各罪論(上冊)，增訂四版，頁 211；黃榮堅，刑法增修概說，頁 205；許玉秀，強吻非強 制猥褻？月旦法學雜誌，第 90 期，頁 305；陳子平，從強吻案談強制猥褻罪，台灣本土法學雜誌，

第 42 期，頁 84；盧映潔，從強吻案談起，台灣本土法學雜誌，第 42 期，頁 94；甘添貴，調戲與猥 褻，月旦法學教室，第 11 期，頁 12；林東茂，評刑法妨害性自主罪章之修正，月旦法學，第 51 期，

頁 72。

應依本款加重強制性交罪論處¹⁹⁷。惟實務此種見解不但完全不顧刑法第 222 條第 1 項第 2 款規定之共同被告應係具「實行共同正犯」之性質，且何以 說明二人以上強制性交罪與普通強制性交罪有其不同之非難性，所以要有 不同之刑罰處罰規定？

當行為人是單一人或複數人時，被害人受保護之性自主權就不是同一 個嗎，有什麼理由一定要對多數人實行的此種行為態樣加重處罰？學界在 說明這類複數行為人類型之加重處罰的原因時，有主張「人數較多，或共 同實施，或擔任把風……犯行較易實現」¹⁹⁸。另有主張認為立法意旨應該 是以多數行為人的參與，增加被害人的危險性作為考量。而為了抑阻這樣 的危險升高情形，才必須考量行為人人數作為加重處罰的規定¹⁹⁹。

惟批評者即謂行為人數的增加對於被害人（生命、身體法益）危險的 增加，在各種犯罪類型皆可能存在，何以獨有強制性交罪要加重處罰²⁰⁰？ 就二人以上強制性交罪是否有其他應保護之價值利益問題，論者另有 援引日本學說，認日本關於新增訂集團強姦罪的加重處罰根據，在於違反 性行為的隱密性，迫使被害者與多數人發生性關係，而違反原本應存在於 性行為雙方的親密性。此外，也有助於說明「二人以上」係指有二人以上 在場²⁰¹。

維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價 值。隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維 護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資 料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所 保障，此為大法官會議釋字第 603 號解釋文中所闡述之權利。上開日本學 界以違反性行為的隱密性及性行為雙方的親密性作為加重之理由，確足以 說明二人以上共同犯強制性交罪何以較單獨一人犯強制性交罪有較高之非 難性，亦符合我國一般大眾對性之本質認有較高的社會價值利益。

因此，立法時基於刑事政策理由，為補舊法輪姦罪之漏洞，且又擴充 將強制性交罪之共同正犯列為強制性交罪之加重理由，自符合其正當性與 妥當性。

197 參最高法院 101 年度台上字第 2576 號；100 年度台上字第 6565 號；98 年度台上字第 1207 號；96 年 度台上字第 4214 號判決。

198 甘添貴，體系刑法各論（第二卷），頁 74-75。

199 林東茂，加重竊盜—實務相關見解評析，月旦法學雜誌，第 71 期，頁 157。

200 王乃彥，「加重強制性交罪之存廢的檢討」，法令月刊，29 卷 8 期，頁 27。

201 同前註，頁 30-31。

二、就本罪第2款而言

前已言之，法益因其具有社會上之特別意義，而享有法律保護之謂²⁰²。 關於刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男女犯強制性交罪所保護之法 益與普通強制性交罪有無不同乙節，學界有認二者保護之法益並無不同者

203；另有認本款所保護之法益除性自主權外，尚有幼年人身心健全成長權

204。

從普通強制性交罪與本款加重強制性交罪之規定，我們可明白看出二 者之構成要件完全相同，只是行為客體年齡不同（已滿或未滿14歲之差異）

而已。雖然刑罰處罰未必限於單一法益之保護，可同時存在對複數法益之 保護，但僅因年齡不同，所保護之法益就會有所不同嗎？

所以，本文亦認二罪保護之法益都是被害人之性自主權。既然本款所 保護之法益與普通強制性交罪並無不同，二者之構成要件也完全相同，有 何理由加重處罰呢？被害客體是未滿14歲之人，行為人之強制性交行為就 有擴大其不法內涵而認有較高的非難性嗎？如果沒有，那本款加重理由顯 缺乏其正當性與妥當性。

至於實務與學界爭執不休關於未滿14歲之男女有無性自主同意權問 題，其實與本款應否加重處罰並無關係，蓋未滿14歲男女是否做出性交之 意思表示乃係事實問題，而非其表示有無效力之問題。另行為人之犯行是 否成立強制性交罪，其根本之判斷標準仍在於行為人有無對被害人實施強 制力而妨害其性自主權之決定，亦不在被害人有無性的理解能力，能否為 性交之同意。

何況，為保護幼童的身心整體發展，所以國家有對此類行為人加以處 罰必要，此是法規範對於性自主權之瑕疵存在的擬制²⁰⁵，此也正係刑法第 227條關於準強制性交與準強制猥褻罪之立法目的。因此，並不會因幼童有 為同意性交之表示即無處罰之依據。

202 黃常仁，刑法總論－邏輯分析與論證體系，最新增訂二版，頁 3-4。

203 鄭逸哲，與未滿 16 歲人進行性接觸之刑法適用—評析最高法院 99 年度台上字第 4894 號刑事判決和 最高法院 99 年度第 7 次刑事庭會議決議，法令月刊，第 61 卷第 12 期，頁 38；許玉秀，重新學習性 自主—勇敢面對問題，月旦法學雜誌，第 200 期，頁 317-319。

204 蔡聖偉，論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的關係—評最高法院九十九年第七次刑事庭決議，月 旦裁判時報，第 8 期，頁 67；盧映潔，「意不意願」很重要嗎？—評高雄地方法院九十九年訴字第四 二二號判決暨最高法院九十九年第七次刑庭決議，月旦法學雜誌，第 186 期，頁 165、172。

205 李聖傑，從性自主權思考刑法的性行為，中原財經法學，第 10 期，頁 4。

三、就本罪第3款而言

刑法第222條第1項第3款加重處罰之立法模式與前款對未滿14歲之男

女犯之的規定相同，其構成要件均與同法第221條第1項之普通強制性交罪 相同，只是行為客體換成具有精神、身體障礙或其他心智缺陷之人。因此，

本款與普通強制性交罪所保護之法益應是相同。

學界雖有認對精神障礙者犯強制性交罪，所以加重處罰，乃因行為客 體為心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人，無抵抗能力或其抵抗能力甚為 薄弱，行為人不但未予憐憫，反竟予摧殘，實有特加嚴懲之必要²⁰⁶。惟此 見解應只是說明立法之目的，並不能說明本款之行為人有其他擴大不法內 涵之危險存在，所以應予特別非難之事由而加重處罰。

一般正常人之性自主權與精神、身體障礙或其他心智缺陷之人的性自 主權有差別嗎？身、心障礙或其他心智缺陷之人自我防衛能力較弱，所以 其應保護之性自主權益較重大？因之對這類人犯強制性交罪應處以較重之 刑乎！除此之外，吾人實難想像在與強制性交罪相同之構成要件下，對身、

心障礙或其他心智缺陷之人犯之具有應特予非難之理由存在，所以本款之 加重並無其正當性與妥當性。

現行身心障礙者權益保障法第 1 條立法目的開宗明義規定：「為維護 身心障礙者之權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，

促進其自立及發展，特制定本法。」因此，該保障法保護之法益才是身心 障礙者權益之發展，故在該保障法中規定對身心障礙者犯罪之加重規定方 符法律保護法益之目的。何況，身心障礙者權益保障法第 75 條、第 95 條 第 1 項已有類似規定「對身心障礙者不得有下列行為：一、遺棄。二、身 心虐待。三、限制其自由。四、留置無生活自理能力之身心障礙者於易發 生危險或傷害之環境。五、利用身心障礙者行乞或供人參觀。六、強迫或 誘騙身心障礙者結婚。七、其他對身心障礙者或利用身心障礙者為犯罪或 不正當之行為。」、「違反第七十五條各款規定情形之一者，處新臺幣三 萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得公告其姓名。」若立法者認為對此類弱 勢者犯罪之人有以刑罰加重處罰之必要，自可在此保障法中仿兒童及少年 福利與權益保障法第 112 條之立法方式，增列以刑罰加重處罰規定，如此 方屬名實相符，亦可避免與刑法妨害性自主罪章規範之目的產生扞挌。

促進其自立及發展，特制定本法。」因此，該保障法保護之法益才是身心 障礙者權益之發展，故在該保障法中規定對身心障礙者犯罪之加重規定方 符法律保護法益之目的。何況，身心障礙者權益保障法第 75 條、第 95 條 第 1 項已有類似規定「對身心障礙者不得有下列行為：一、遺棄。二、身 心虐待。三、限制其自由。四、留置無生活自理能力之身心障礙者於易發 生危險或傷害之環境。五、利用身心障礙者行乞或供人參觀。六、強迫或 誘騙身心障礙者結婚。七、其他對身心障礙者或利用身心障礙者為犯罪或 不正當之行為。」、「違反第七十五條各款規定情形之一者，處新臺幣三 萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得公告其姓名。」若立法者認為對此類弱 勢者犯罪之人有以刑罰加重處罰之必要，自可在此保障法中仿兒童及少年 福利與權益保障法第 112 條之立法方式，增列以刑罰加重處罰規定，如此 方屬名實相符，亦可避免與刑法妨害性自主罪章規範之目的產生扞挌。