第三章 「加重強制性交罪」之立法與加重事由
第二節 加重事由之性質
刑法中有加重處罰規定時，其加重事由之性質為何？學界與實務之看 法大相逕庭，如刑法第321條第1項加重竊盜罪，我國實務上因本條之用語 為「有下列情形之一」，而非「有下列行為之一」，故認本條各款之規定
59 柯耀程，刑法總論釋義—修正法篇（下），頁 376。
60 林鈺雄，新刑法總則，頁 19。
為加重條件61。惟實務上此觀點仍有待商榷，蓋本條各款事由，若屬於客觀 的構成要件要素者，行為人自必須對符合各該類型的具體事實有所認識與 故意。反之若將本條各款事由解釋為加重處罰條件，因行為必已符合構成 要件，此即屬約束法官刑罰裁量之類型事實，因與犯罪是否成立無關，所 以行為人對此加重事由是否有所認識即不重要。
如刑法第222條第1項第2款「對未滿14歲之男女犯之者」，適用本款加 重處罰強制性交罪，是否以行為人須認識被害人係未滿14歲之人為必要？
一般學界認為，行為人須認識被害者係未滿14歲之男女，對之有犯罪之故 意，否則無本款之適用62。然若認加重事由屬加重條件者，則被害人是否滿 14歲乃屬加重條件，行為人對加重事由並無認知情形下仍應成立本罪。所 以，學界採加重條件說者即謂本罪「係以保護幼年男女身體健康為主旨，
故祇以被害人事實上未滿14歲為已足，不以行為人明知為要件。故縱如被 害人發育良好，身材高大，行為人認為已滿14歲者，仍應成立本罪63」。惟 依實務上最高法院之決議及判決，雖然不以行為人明知被害人未滿14歲為 必要，但仍應有對未滿14歲女子為強制性交之不確定故意者，始成立本罪
64。此項決議顯認行為人應對被害人之年齡此客觀事實有所認知（至少有不 確定故意）才構成本款之罪，則與實務上一貫認刑法之加重事由係屬加重 條件（不需認識）之見解殊有未合！
由上開實務與學界之爭議，可見對此刑法上加重處罰事由採取何種理 論，與行為人是否成立犯罪關係至鉅，且刑法第222條第1項關於對加重事 由是否應有認知者，又不只年齡1款，尚有第3款被害人是否為具有身、心 障礙之人，第8款是否攜帶兇器（如係共犯攜帶者）等，此只是實務與學界 爭端之一角，然此種加重事由立法模式之理論卻眾說紛紜65，約略計有加重 構成要件理論、單純加重條件理論、混合類型理論等學說，其優劣如何，
自有一一加以檢討必要，爰分別說明如后。
第一項 加重構成要件理論
至今刑法論理學所稱的構成要件自係僅指狹義的構成要件，亦即指立 法者就個別犯罪行為的構成犯罪事實。經過類型化、概念化、抽象化與條 文化、而規定於刑法分則或輔刑法中的具有刑罰的法律效果的條款中，做 為可罰行為的前提要件。而行為人的客觀行為與主觀心態若與不法構成要
61 參最高法院 82 年度第 2 次刑事庭會議決議。
62 林山田，刑法各罪論（上冊），修訂五版，頁 238-239；甘添貴，強制性交之評析與適用，頁 341。
63 褚劍鴻，刑法分則釋論（上冊），增訂 4 版，頁 648。
64 參最高法院 62 年度第 1 次刑庭庭推總會決議；最高法院 97 年度台上字第 1731 號判決。
65 張天一，論加重竊盜之立法方式與規範目的，刑事法雜誌，第 46 卷第 3 期，頁 82-84。
件所描述的客觀行為情狀與主觀心態完全符合一致者，則行為人的行為即 具構成要件該當性66。所以，當此基本構成要件事實存在，再考慮現實生活 上，此基礎犯罪行為所可能產生的各種具有不同程度的不法或罪責的各重 要情事，將其特徵類型化，進而轉變為構成要件要素之一部分，乃形成與 基本犯罪構成要件有別之另一具有獨立性的犯罪構成要件即所謂「加重構 成要件」。
在刑法上的各個犯罪類型，都具有不同程度的不法內涵，而實施犯罪 之行為人，實施的手段與過程不同者也具有不同程度的罪責內涵，而不法 內涵與罪責內涵在某種程度上是有相互影響的作用力存在。因此，在不同 的個案中，自然會呈現出不同的不法與罪責內涵，基於罪刑相符原則，對 於具不同程度的不法與罪責內涵的犯罪行為，應該在刑罰上也給予輕重不 同的區分，始符合公平性。但欲對不同程度的罪責內涵明確加以區分並不 容易，因罪責內涵之輕重，往往與行為人複雜而多樣性之內在心理狀況相 結合，難以準確掌握，且每一行為社會給予之非難性亦均不相同，故一般 多以較抽象的原則概念加以區分，如我國刑法第57條之各款量刑要素。至 於不法內涵，則多半可從客觀事實中加以觀察，現今多數學者應是以法益 侵害程度之高低作為區分標準67。
雖然刑法上之各條犯罪規定，會給予法官一定程度之量刑空間，即法 定刑常設有最高度及最低度刑之限制，在此範圍內則由法官依個案之犯罪 事實，依經驗法則、論理法則以自由心證，為不同高低之量刑。但是，立 法者為了明確指引法官，能夠對於不同之行為事實，確實在科刑上加以區 分，故特別以變化構成要件要素之方式，對同一類型之犯罪，再加以詳細 區分，使其成為另一獨立之犯罪規定，如係要加重處罰者即屬加重構成要 件（例刑法第321條加重竊盜罪）；如是要減輕其刑罰者即屬減輕構成要件
（例刑法第274條母殺嬰兒罪）。法官在審理案件時，如行為事實符合其規 定，即需加以適用，使用「變體構成要件」的立法方式，是最能符合罪刑 法定原則之要求，因為不論加重或減輕都有法律明文可憑，不但能讓社會 大眾明白規範之內容，更可以對法官形成一定之拘束作用。但相對的，就 會遇到適用上僵化之情形，有時較無法達成個案正義之理念68。
依上所述，本文認若要對不同程度的不法內涵，依其罪責做出不同的 科刑處理，以目前的實際情形來看，社會大眾普遍對法官之量刑輕重似乎 欠缺信心，並常批評法官科刑係從法定最低度刑量起（或該判死刑而不敢
66 林山田，刑法通罪論（上冊），增訂 10 版，頁 242。
67 張天一，論加重竊盜之立法方式與規範目的，刑事法雜誌，第 46 卷第 3 期，頁 91。
68 林鈺雄，新刑法總則，頁 92。
判死刑），因此，使用「變體構成要件」的立法方式，來達成刑罰加重或 減輕之目的，應該是比較符合社會期望的作法，也可減輕法官於量刑時之 心理負擔。
假如把刑法第222條第1項的法律性質解釋為犯罪構成要件，則刑法第 221條第1項，係立法者為表述強制性交罪的「基礎犯罪類型」而規定的「基 本犯罪構成要件」，相對而言刑法第222條第1項就是具有「加重犯」性質 的「變體犯罪構成要件69。」職是之故，於基本犯罪構成要件與變體犯罪構 成要件發生競合適用時，因具有加重犯性質的變體犯罪構成要件，除內含 基本犯罪構成要件全部要素，還多具備一個或數個加重要素。因此，產生 競合時，僅適用具加重犯性質的變體犯罪構成要件，即為已足70。從而，如 將加重事由認定係屬加重構成要件時，對此加重構成要件成立與否之判 斷，自是獨立於基本犯罪構成要件外來判斷的。
關於新增之刑法第222條第1項之罪，在我國學界占多數的意見，係將 本條各款之法律性質解釋為，相對於刑法第221條第1項即強制性交罪基礎 類型而言，具有加重犯性質的變體犯罪構成要件71。而其中一項重要理由即 是將刑法第222條第1項加重事由之法律性質解釋為變體構成要件，即可圓 滿交代本條第2項設有處罰未遂犯規定之理由。因如要將刑法中關於加重處 罰事由之規定視為加重條件時，在適用上必以其基本犯罪構成要件之成立 為前提，則刑法第222條加重強制性交或第321條加重竊盜等有加重處罰規 定之各該罪應無未遂犯之規定方是，既另訂有未遂犯之處罰規定，即可反 證此等加重事由之性質並非屬加重條件。
何況如學界所主張者，刑法加重事由中，如有屬於客觀的犯罪構成要 件要素者，構成要件之成立，必須對符合各該類型的具體事實有所認識與 意欲，且對於加重刑罰或減輕刑罰的行為情狀，亦應有所認識72。而採加重 條件說者則認行為人已具備基礎犯罪構成要件行為，是行為人對加重事由 在毫無認知情形下，仍能成立此加重之罪。但最高法院之決議，卻又明白 認對加重事由至少應有不確定故意始能成罪，最高法院所持之見解顯未能 一貫。再言之，若貫徹加重條件說之理論，對加重事由無需認識亦能成罪 之看法，然我國實務上關於認知錯誤者，一向均採行「所知輕於所犯，從
69 王乃彥，「加重強制性交罪之存廢的檢討」，法令月刊，29 卷 8 期，頁 23。
70 甘添貴，罪數理論之研究，頁 119-120。
71 甘添貴，強制性交之評析與適用，頁 337；林山田，刑法各罪論（上冊），修訂五版，頁 236；林東茂，
刑法綜覽，修訂 7 版，2-74 頁；李聖傑，妨害性自主：第三講 類型闡述，月旦法學教室，23 期，頁 105。
72 林山田，刑法通論（上冊），增訂 10 版，頁 286-287。
其所知」之法理73，若行為人對加重事由完全不知情，此時何以不能依上開
「所知輕於所犯，從其所知」之法理僅論以基本犯罪構成要件之罪？卻認 對加重事由有無認識無關罪之成立與否！為免實務見解前後不一之情形，
故本文亦認刑法第222條第1項之各款加重事由宜認係加重構成要件為妥。
第二項 單純加重條件理論
第二項 單純加重條件理論