所謂「加重強制性交之未遂罪」（刑法第222條第2項）？… 81

我國刑法第 25 條第 1 項業已將「未遂犯」定義為：「已著手於犯罪行 為之實行而不遂者，為未遂犯。」但並非所有犯罪之未遂犯均有處罰必要，

刑法是否處罰既遂之之前階段—未遂行為，是以該不法行為本身之危險性 程度為斷，亦即取決於對法益所威脅程度之輕重或遠近¹⁸⁴，所以同條第 2 項復規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」。

88 年妨害性自主罪章修正之另一重大變革即增訂本條（第 222 條）第 2 項未遂犯處罰之明文規定。然加重強制性交罪應否有未遂罪之規定，卻 存在著見仁見智之看法。

第一項 立法理由

因舊法輪姦罪並無未遂罪之規定，所以實務上認必須共同之行為人均 強姦既遂才能成立本罪，否則即應依普通強姦罪之未遂罪論處。但此結果 迭遭批評，立法者顯亦認此規定不妥，所以在本法修正時增訂未遂罪處罰 之規定。然學界仍有贊成與反對二不同看法。

一、持肯定見解者

認輪姦罪為強姦罪或準強姦罪之加重犯，二人以上之行為主體同具強 姦或準強姦之意思共同輪姦被害婦女，其不法內涵與罪責程度顯較其個別 實施強姦行為或準強姦行為為重，如因輪姦罪無未遂犯之規定，致其行為 主體中有行為未遂者，即未能處以本罪，而祗能科以不法內涵較低之強姦 罪或準強姦罪之未遂犯，為謀救此等弊端，自宜增設本罪未遂犯之規定¹⁸⁵。 二、持否定見解者

認輪姦罪必然是兩個以上的行為人，有犯意聯絡與行為分擔，亦即，

必為共同正犯。共同正犯是犯罪共同體，共同正犯中的一人既遂，其餘皆 為犯罪既遂；不可能有人既遂，有人未遂。有了未遂的處罰規定，表示共 同正犯中如有人未遂，此未遂者，依未遂犯處罰。這樣的規定，和共同正 犯的法理公開發生衝突¹⁸⁶。

立法者認行為人在犯強制性交罪同時有刑法第 222 條第 1 項的 8 款事 由時應加重處罰，其原因不外乎認為此等事由具有較高之反倫理色彩或升

184 黃常仁，刑法總論－邏輯分析與論證體系，最新增訂二版，頁 170。

185 林山田，刑法特論（下冊），再訂 3 版，頁 662-663。

186 黃常仁，刑法總論－邏輯分析與論證體系，最新增訂二版，頁 74。

高被害人生命、身體的危險性，因此有較高的非難性。而刑法第 221 條普 通強制性交罪本規定有未遂罪（第 2 項），則較普通強制性交罪非難性更 高的加重強制性交罪自亦以有未遂罪之規定為妥。否則加重強制性交未遂 時又只能論以普通強制性交未遂罪，自有未妥。因此，本文亦認加重強制 性交罪應有未遂罪之規定。

至於本條第 1 項第 1 款二人以上共同犯之有未遂犯規定，會與共同正 犯間「一部行為全部責任」¹⁸⁷原則相違背乙節，因本款二人以上共同犯之 乃加重事由，對處於未遂階段之行為人而言，其對被害人之危險性及私密 性之侵害均較輕，仍論以加重處罰之罪，無疑過於嚴苛，故本文認縱在本 款情形下，強制性交未遂之共同正犯論以本款未遂犯仍較妥適。何況，加 重強制性交罪除本款外，尚有其他 7 款加重事由，自不應因本款之規定與 共同正犯之法理未能吻合即認其他各款亦無未遂罪規定之必要！

第二項 既、未遂之認定

按「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」刑法第25條第1 項定有明文。而著手之認定標準，學界向有形式客觀說、實質客觀說、主 觀說及主、客觀混合說¹⁸⁸。通說乃採行主、客觀混合說，即行為人不以開 始實行構成要件行為為必要，只要依其主觀犯意，使受保護之法益或行為 客體，因著手而已進入直接危險狀態即已屬著手。

實務上應亦是採行主、客觀混合說，蓋最高法院 59 年台上字第 2861 號判例意旨謂「上訴人既有殺人之犯意，又有放置含有毒素之陸角牌乳劑 於食物內之行為，雖因其放置毒品後即被發現，尚未發生有人死亡之結果，

亦係已著手於犯罪行為之實行而不遂，應構成殺人未遂罪，而非預備殺人。」

在一般犯罪，實務與通說之見解似無不同，惟在有加重處罰規定之犯 罪中，實務因對加重事由一向採行加重條件說，所以著手於加重強制性交 罪第1項1至8款之事由者則是認尚未著手，不能論以未遂罪¹⁸⁹；而對加重事 由採行構成要件說者，則認實施加重要件時即已屬加重強制性交之著手行 為，故既、未遂之認定就會產生歧異。關於加重事由之性質於本章第二節 已討論過，本文認以採加重構成要件說為妥，然加重強制性交罪既、未遂 問題尚不止在於加重事由乙點上，加重強制性交罪第1項第1至8款中，除第 2、3款分別係對未滿14歲之男、女犯之及對有身、心障礙或心智缺陷者犯

187 甘添貴、謝庭晃，捷徑刑法總論，頁 270。

188 黃常仁，刑法總論－邏輯分析與論證體系，最新增訂二版，頁 179-181。

189 參最高法院 79 年台上字第 5253 號判例、95 年度台上字第 6376 號判決。

之，因與普通強制性交罪間只有行為客體不同，所以此二款著手之認定與 普通強制性交罪之認定並無不同外，其餘各款既、未遂之認定仍甚有疑問，

爰分別討論如后。

第一款 二人以上共同犯之

於二人以上共同犯強制性交罪時，如行為人有甲、乙、丙三人，若此 三人均強制性交既遂或均未遂，則三人均論以既遂罪或均論以未遂罪，並 無問題。然若僅甲既遂，乙、丙二人未遂，或甲、乙既遂，丙未遂時，應 如何論處？

實務上認共同正犯在合致之意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，

相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且共同正犯間對於強制性交之 結果有所預見，自應對於全部所發生之結果，共同負責。不能以其未親自 對被害人實施強制性交，而阻卻其之罪責¹⁹⁰。就文義解釋言，此見解確符 合共同正犯共同負擔罪責之見解。惟如此解釋的話，本款之未遂罪只有行 為人均未完成強制性這種情形才能成立，對強制性交未遂階段之行為人甚 為不利。

學界有主張二人以上共同參與強制行為，而僅由一人為性交者，應屬 普通強制性交罪的共同正犯¹⁹¹。惟按共同正犯間相互利用他人之行為，以 達其犯罪目的，故複數以上之行為人均著手於強制性交行為時，已有使被 害人性自主權加倍受侵害之危險，因此，其等所為係加重強制性交罪之著 手行為而非普通強制性交罪之著手，因此，若就未完成性交之行為人再回 復論以普通強制性交罪之既遂罪實有未妥。

本款加重理由乃在於被害人私密性遭受較高之侵害，則依目的性限縮 解釋，既、未遂之認定採行為人各別之觀察，即仍應依行為人是否完成加 重強制性交性交行為為斷，應尚不違反本條增列第2項未遂犯處罰之目的。

故上例情形，甲或甲、乙二人性交既遂，應論以加重強制性交罪，乙、丙 或丙一人未完成性交行為時，則只論以加重強制性交未遂罪應較妥適。

第二款 以藥劑犯之

實務上向認僅著手於加重處罰之罪的加重條件尚不能以未遂罪論。若 行為人使被害人飲用摻有藥劑之飲料，但尚未著手實施強制性交行為即被

190 參最高法院 96 年度台上字第 4214 號判決。

191 林山田，刑法各罪論（上冊），修訂五版，頁 239。

發覺，依實務見解對行為人仍不能以加重強制性交未遂罪相繩，因行為人 只著手加重條件，尚未著手強制性交之構成要件行為！

惟實務之看法對被害人之保護實稍嫌太遲，但此乃對加重事由採加重 條件說之當然結論。如採構成要件說，即可認行為人施用藥劑為加重強制 性交犯行之構成要件行為，而於被害人飲料中摻入藥劑，其目的乃在使被 害人喪失抵抗能力，依通說對著手採行之主、客觀混合說，行為人之行為 已使受保護之性自主法益或行為客體進入直接危險狀態，故認已屬著手，

如此對被害人之保護自較周延。

雖學界採加重條件說者有主張使用藥劑讓被害人不能抗拒，就如同使 用刀、槍或徒手勒住被害人脖子等強暴行為一樣，已屬著手於強制性交罪 的核心不法內涵之強制行為。換言之使用藥劑不僅形式上已著手於強制性 交罪之犯罪構成要件行為，實質上也對法益侵害造成具體危險，因此不能 將使用藥劑單純地視為著手於加重條件¹⁹²。然使用藥劑如係加重條件，卻 又同時認屬強制性交之構成要件行為（其他違反其意願之方法），豈非就 同一行為重複評價，實難予認同。所以，如對加重事由之性質採構成要件 說，上開關於著手之認定問題即迎刃而解。

其實本款之問題乃在將以藥劑犯之改列為加重事由之不當，蓋如前所 述，使用藥劑之目的無非使被害人減低或喪失抵抗能力以便於遂行強制性 交行為，則使用藥劑應與強制性交罪之使用強暴、脅迫、恐嚇等行為相同，

袛是強制性交之強制力實施手段之一種而已。修法時將本款列為加重事 由，那其基礎之強制性交行為之違反被害人性自主之行為何在？故本款實 應回復如舊法之規定，即將之規定為違反強制性交罪之手段為宜。

第三款 對被害人施以凌虐

依前開第三節第五項之討論，我們可知本款所謂對被害人施以凌虐應 有二種不同之情形，一是在強制性交過程中對被害人之身、心施以較強暴、

依前開第三節第五項之討論，我們可知本款所謂對被害人施以凌虐應 有二種不同之情形，一是在強制性交過程中對被害人之身、心施以較強暴、