「加重強制性交罪」之成立前提

刑法第222條第1項加重強制性交罪之條文明白規定：「犯前條之罪而 有下列情形之一者，處…」，所以，加重強制性交罪之成立基礎必行為人 已符合強制性交罪之構成要件為前提。

刑法第221條第1項強制性交罪則規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有 期徒刑。」通說均認其中「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」係屬例示規定，

而「其他違反其意願之方法」則是屬例示以外其他之概括規定³⁴。例示規定 之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段所指為何？可依刑法其他有相同規定 條文之解釋以資參考，係具有強制性、甚至暴力性質之手段，較無爭議。

但本條修正後新增之「其他違反其意願之方法」所指為何，實務與學界則 爭論不斷難以釐清。

第一項 所謂「其他違反其意願之方法」

對於是否符合當事人意願之性行為，其成立犯罪與否之立法應不外兩 個方向，要嘛著眼於行為人強制力之實施；或者聚焦於被害人之同意與否。

我國刑法第221條強制性交罪中強暴、脅迫、恐嚇之例示規定明顯表明本罪 行為人應有強制力之實施。但其後段「其他違反其意願之方法」是否亦須 具有類似之強制力，或完全依被害人個人意願而定，則為學界爭論不休。

然性行為之所以會成罪之根本，即在於其未得相對當事人之同意（準強制 性交罪除外），是被害人個人意願如何乃不得不為本罪之焦點。惟立場相 背的被告與被害者，各自在不同立場上爭取公平的待遇，在一方力求全面 保護受害者的同時，另一方則強調不應使無辜的被告因被害人的報復心或

34 林山田，刑法各罪論（上冊），修訂五版，頁 225-226；薛智仁，強制性交罪(刑法第二二一條第一項) 修正之研究，刑事法雜誌，第 44 卷，第 1 期，頁 92。

主觀情感之反覆而受刑罰處罰。而性行為通常是極私密的行為，所以少有 證人可佐證男女雙方之陳述何者為真，在此情形下，如何抉擇所謂被害人 之「意願」始為適當呢？怎樣的行為實施即已屬違反被害人意願之方法？

第一款 個人意願之認定

要明確的定義如何方是構成他人意願之欠缺，確實是一件極困難的 事。特別是熟人間發生的性侵害事件，交往中的男女雙方，其當中進行的 性行為是否符合雙方的意願，尤其是女性的意願，其認定更為棘手！約會 的男女間或會互相擁抱、撫摸、親吻，甚至熱烈的碰觸，但這並不表示女 方即當然同意撤守防線，讓對方達陣得分。此情況下發生之性行為，要以 何標準來明確分辨女性的意願，而不致淪為男性觀點下之受害者？表示反 對意願之方法應如何？如女性以言語表示拒絕、以手撥開對方的手或起身 試圖離開等方式，甚至只是單純地沈默，是否已足以表達了她拒絕的意思？

在性方面，男性常被認為應是主動、積極的一方，而女性則被認為是 較被動矜持的一方，因而，男性會認為在對方完全被動沈默或甚至僅輕微 抗拒時，繼續進行更進一步的試探行為有何不對。但拒絕就是拒絕的標準，

在目前英美各國之性犯罪規範當中，已成為備受肯定的概念。簡言之，該 標準即意味著，若是當事人口頭上拒絕性方面的進一步接觸時，行為人即 必須將該表示視為當事人對於性行為的同意已為撤回³⁵。

惟看似如此明確之標準，亦仍有諸多質疑存在。蓋因有些 女性雖實際 上想要進行性行為，但因傳統道德觀作遂，所顯現於外表的卻是欲拒還迎 的模稜態度（即所謂半推半就情況），而事後囿於環境情勢又不得不表示 當時其無為性行為之意願，那被告豈非反成了無辜受害者？在兩性關係 中，明確獲知對方心意後之行為，固方為明智之舉，畢竟性行為應是出自 雙方皆有意願的活動才能完美。但是在法律需要對相對人的拒絕作出定義 時，單純僅憑相對人主觀的內心意願為據，雖可保護實際不具個人意願的 性行為，但忽略雙方當事人表現於外之客觀行為於不顧，例如行為人並無 任何強制力之實施，而被害人則稱當時係因內心害怕所以沒表現出任何拒 絕意思，如認被害人未同意即是違反被害人意願，則行為人之任何舉動均 可能屬違反其意願之方法，無疑過苛！

第二款 學界之爭議與實務之態度

35 盧言珮，論妨害性自主罪章中之「他人意願」—以強制性交罪為主，頁 123。

違反其意願之方法究竟應否具有強制性？

一、 學界爭議 持肯定見解者：

由於本罪所侵害的法益乃個人的性自主權，係屬一身專屬法益，而高 於其他法益，故本罪的強制行為的強制程度，若非強於盜取財物而破壞財 產法益的強盜罪（§328Ⅰ、Ⅱ），至少也要等同於強盜罪，故刑法才會將 強姦罪（舊§221Ⅰ）的強制手段與強盜罪作相同的規定。今新法雖改列舉 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術規定本罪的例示強制行為，並加上「或其他違 反其意願之方法」的概括規定，如在解釋上，只要足以使被害人違反其意 願的行為，均屬本罪該當的構成要件行為，條文上列舉的強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術，似乎全部失卻其做為構成要件要素的意義³⁶。且若認行為人的 手段毋須帶有任何危險性、沒有暴力成分，則只要突襲的撫摸他人身體，

就可能成立強制性交罪或強制猥褻罪，成罪可能性提升，但舉證卻會變得 更加困難（如檢察官要舉證被害人當時沒有意願）³⁷；或者行為人使用支付 高價誘使被害人就範，而與其為性交或猥褻行為的情形，也被誤判構成本 罪或強制猥褻罪³⁸。

持否定見解者：

性行為之所以為罪，其中心本質乃是基於該行為對於性自主之侵犯，

而暴力是侵犯性自主的一種方式，但不是全部，因此強調本罪的強制性，

恐將模糊本罪規範的重心。所以，強制性交罪乃被害人在不願意的情形下

（即違反其意願），加害人對被害人進行性交行為，條文中規定行為人使 用「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法」，只是凸顯這些 手段是一些足以「壓制被害人自由意志」的手段，並非意味著行為人必須 對被害人有強制手段的施加，蓋因強制性交罪之重點在於—行為人對被害 人性交一事乃違反被害人的意願³⁹。另有認只須被害人的違反意願係因行為 人的強制性的行為所遵致即可，而審查「其他違反其意願之方法」的有無，

應以強制性的有無為主，而非以被害人的反應為準⁴⁰。 二、實務見解

我國實務上應係採否定說的看法，認修正前舊法規定之所謂「他法」，

依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟 該條文修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、

36 林山田，性與刑法一以強制性交罪為例，台灣本土法學雜誌，第 2 期，頁 48。

37 林東茂，評刑法妨害性自主罪章之修正，月旦法學，第 51 期，頁 77-78。

38 林山田，刑法各罪論(上冊)，增訂四版，頁 218。

39 盧映潔，強制性交罪與乘機性交罪之區別，月旦法學教室，第 20 期，頁 17。

40 陳子平，刑法各論（上），頁 207。

脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人 之意思自由者而言，也不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等 相當之其他強制方法為限⁴¹

惟最高法院亦曾出現修正上開見解之判決，認所稱「違反其意願之方 法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自 由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之 意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是 否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，

均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險

42。即認行為人使用之違反他人意願之行為在客觀上仍須具有某種程度的強 制力或危險性存在而足以壓抑被害之自由意志，並非單純依被害人主觀意 願決定之，而此種依客觀事實判斷被害人是否違反其意願而為性交亦為學 界所贊同⁴³。

蓋依我國現行強制性交罪之立法架構來看，如採取學界否定說及最高 法院決議之旨來詮釋，將「違反其意願」解釋為不須具強制力之一切違反 被害人意願的行為，即會面臨與其他各罪重複適用，甚或其他規定之罪形 同具文而無加以適用餘地之情形，因為不論是刑法第225條之趁機性交罪、

第228條之利用權勢機會性交罪或第229條之詐術性交罪等，本質上都是具 有某種輕重不同程度之違反被害人意願，則各罪間如何與強制性交罪明確 區分？是否被告有罪無罪或適用何罪論處之認定將落於被害人個人主觀看 法之危險？

此外，修法時適任主管機關法務部檢察司之蔡副司長碧玉，亦於本法 修法後隨即為文就刑法部分修正條文重點簡介，其亦主張本次修法將原刑 法強姦、強制猥褻罪「至使不能抗拒」之要件刪除，以彰顯性自主權被侵 犯即該當本罪之意旨。惟違反性自主權之行為，仍須以強暴、脅迫、恐嚇、

催眠術或其他違反被害人意願之方法，始足當之，其程度雖非以達原條文 之「不能抗拒」或實際上「難以抗拒」為必要，但仍須對被害人之意思自

催眠術或其他違反被害人意願之方法，始足當之，其程度雖非以達原條文 之「不能抗拒」或實際上「難以抗拒」為必要，但仍須對被害人之意思自