加重強制性交罪之理論與實務

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 論加重強制性交罪之理論與實務. 研究生：彭喜有撰指導教授：黃常仁教授. 中華民國一○二年三月.

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(3) 加重強制性交罪之理論與實務指導教授：黃常仁教授德國哥廷根大學法學博士. 學生：彭喜有國立高雄大學法律學系研究所. 摘要. 刑法第 222 條之加重強制性交罪，必以行為人之行為已符合刑法第 221 條強制性交罪之構成要件後，始有論以加重強制性交罪之可能。而修正後刑法第 221 條之強制性交罪、第 225 條之乘機性交罪、第 227 條之準強制性交罪、第 228 條之利用權勢性交罪、第 229 條之詐術性交罪卻又或多或少與新增訂第 222 條之加重強制性交罪產生區分不清之問題，故須先予釐清。其次，關於刑法上加重處罰事由之理論，計有加重構成要件理論、單純加重條件理論、混合類型理論等學說，亦應先予了解，始能透析立法之目的與立論根據。繼之就要從刑法第222條所規定之8款加重事由，即一、二人以上共同犯之者。二、對十四歲以下之男女犯之者。三、心神喪失精神耗弱或身心障礙之人犯之者。四、以藥劑犯之者。五、對被害人施以凌虐者。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。逐款加以剖析其有無加重理由，並檢討其加重事由之正當性、妥當性與相當性。本條未遂犯處罰乃新增之規定，亦是補救舊法缺失之修法重點，是在.

(4) 討論完本條第1項之各款之後，自應兼及本項立法之必要性加以探討，同時探討本項適用之範圍及其著手時點問題。最後，在了解了加重強制性交各款加重事由之正當性、妥當性與相當性後，自可發現現行本罪各款加重事由之優劣與瑕疵，乃並提供本文對上開各款存廢或修法之建議，以供參考。關健字：強制性交、加重強制性交、違反其意願之方法、加重事由、未遂罪、凌虐.

(5) 謝誌. 考取司法官，結訓分發到臺南地方法院擔任法官後，曾經真的以為人生就這樣了，平靜的心拒絕再有浪潮，工作穩定，每日按時上下班，日復一日，年復一年，再無可供追求的目標，直到退休。讀書、上課已是過去式，就別提了！至於外界批評法官裁判品質不佳云云，也可以「其實你不懂我的心」安慰自己。一日同院略晚幾期之好友鄧希賢法官提及，伊的大學同學（我們都是同一時期大學畢業）去德國留學取得博士學位回來，都早已是高雄大學法律系的系主任了。而自己的程度是不是還停留在二十年前考上司法官時，毫無寸進？與別人的差距恐難以道里計！感謝鄧法官宛如當頭棒喝般的令我警醒，因此，下定決心與鄧法官一同去報考高雄大學法律學系研究所。在長達六年的修業期間，覺得獲益最多的，就是來自黃教授常仁。從事實務工作久了，很習慣地最高法院怎麼判決，怎麼決議，我們跟著引用就對了，至於這樣的判決、法議是否妥適，那就不管了。而黃老師上課前都會仔細地研讀同學們的報告內容，然後於上課時點出同學們所引用之學界或實務見解有無瑕疵、說理不清或違反法律邏輯之處，或者指出法條在立法上之缺失。黃老師並不要求同學們一定要接受其觀點，只是指出問題所在，然後引導同學去思考、討論問題，至於如何才是最妥適的解決方案，則留待同學們自行去判斷。對一向只習於引用實務見解的我而言，真是達到了振聾發聵的效果。另外，要感謝陳教授子平與許教授澤天二位老師在百忙中願意擔任我的口試指導委員，二位老師在口試時不吝指出我論文中的諸項缺失，諸如註解、參考文獻之瑕疵，文中用語之不當或缺漏等，陳老師除指出論文中章節名稱使用不當之處，並提出修改建議，使本篇論文題目跟各章節名稱能相互呼應，更熱心提供數則與本論文相關之社會上實際發生之案例以供參考，也使得本文更加嚴謹與完備。此外，也要感謝臺南高分院董武全庭長及當時的室友林英志法官（現榮調最高法院），於就讀研究所第二年我即遷調臺南高分院（為期三年），高分院的工作較地院煩雜困難，因此，完全未考慮要著手準備論文一事，幸董庭長及室友常常提醒要利用空餘時間蒐集論相關資料，並加以閱讀、整理、筆記，且董庭長及室友亦不吝提供其等自身寫作博士、碩士論文之經驗以供參酌，十分感激。再來也要感謝臺南高分院資訊室侯主任文宗及.

(6) 臺南地院資訊室陳主任昱文二位，平常電腦對我而言只是打字機而已，若不是二位主任的熱心指導與協助，要運用 WORD 系統來製作論文恐怕不知道要等到何年何月才能完成。當然，也要感謝內人貞妙（姑隱其姓），研究所一念念了長達六年之久，感謝內人的體諒，在念研究所這段期間內，二位晚上還要補習、上才藝課的少爺、千金們，只好由內人獨自一人擔負接送的重責大任，使我完全無後顧之憂，可持續完成研究所之學業。最後，還要感謝高雄大學每一位指導過我的老師們，沒有你們無私的教誨、鼓勵與協助，無以開拓我更寬廣的視野，更豐富我的人生。也感謝每位一起研討過的同學們，有你們的互相砥礪才能使我更加成熟、茁壯。最後要說的一句是謝天！謝地！. 彭喜有 2014 年 8 月 1 日於臺南地方法院.

(7) 目錄第一章. 緒論…………………………………………………………………1. 第一節第一項第二項第二節第一項第二項第二章. 研究動機與目的…………………………………………………1 「白玫瑰」風暴…………………………………………………1 最高法院99年度第7次刑事庭會議決議………………………2 研究方法與範圍…………………………………………………3 研究方法………………………………………………………4 研究範圍………………………………………………………5. 妨害性自主罪及其立法體系………………………………………6. 第一節妨害性自主罪章各罪之定位分析………………………………6 第一項「強制性交」與「乘機性交」…………………………………7 第二項「強制性交」與「準強制性交」………………………………10 第三項「強制性交」與「利用權勢性交」……………………………12 第四項「強制性交」與「詐術性交」…………………………………13 第五項小結……………………………………………………………15 第二節「加重強制性交罪」之成立前提………………………………16 第一項所謂「其他違反其意願之方法」……………………………16 第一款個人意願之認定………………………………………………17 第二款學界之爭議與實務之態度……………………………………17 第二項「神棍騙色」一案係「恐嚇」乎？「詐術」乎？抑或其他？20 第三項小結……………………………………………………………22 第三章. 「加重強制性交罪」之立法與加重事由…………………………23. 第一節「加重強制性交罪」之立法……………………………………………23 第一項加重處罰之立法理由…………………………………………24 第二項外國立法例……………………………………………………25 第三項小結……………………………………………………………27 第二節加重事由之性質…………………………………………………27 第一項加重構成要件理論……………………………………………28 第二項單純加重條件理論……………………………………………31 第三項混合類型理論…………………………………………………34 第四項德國之立法方式………………………………………………36 第五項小結……………………………………………………………38 -1-.

(8) 第三節所謂「強制性交之加重事由」…………………………………39 第一項二人以上共同犯之者…………………………………………39 第一款輪姦罪…………………………………………………………39 第二款二人以上共同犯之……………………………………………41 第三款加重理由………………………………………………………44 第四款小結……………………………………………………………46 第二項對未滿十四歲之男女犯之者…………………………………46 第一款對未成年人之保護規定………………………………………46 第二款未成年人之性自主權…………………………………………49 第三款加重理由………………………………………………………53 第四款小結……………………………………………………………54 第三項對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者……………54 第一款加重理由………………………………………………………54 第二款身、心障礙及心智缺陷之定義………………………………56 第三款身、心障礙及心智缺陷之範圍………………………………57 第四款違反被害人意願之認定………………………………………58 第五款小結……………………………………………………………60 第四項以藥劑犯之者…………………………………………………60 第一款藥劑之範圍……………………………………………………61 第二款加重理由………………………………………………………62 第三款外國立法例……………………………………………………63 第四款小結……………………………………………………………63 第五項對被害人施以凌虐者…………………………………………64 第一款「凌虐」之定義為何…………………………………………64 第二款凌虐與性變態…………………………………………………66 第三款加重理由………………………………………………………68 第四款小結……………………………………………………………68 第六項利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者69 第一款加重理由………………………………………………………69 第二款司機係身分犯乎………………………………………………71 第三款有無違憲之虞…………………………………………………72 第四款小結……………………………………………………………73 第七項侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者…74 第一款加重理由………………………………………………………74 第二款何人有進入的同意權…………………………………………75 第三款小結……………………………………………………………77 第八項攜帶兇器犯之者 …………………………………………… 77 第一款「兇器」之認定………………………………………………78 -2-.

(9) 第二款加重理由………………………………………………………80 第三款小結……………………………………………………………80 第四節所謂「加重強制性交之未遂罪」（刑法第222條第2項）？…81 第一項立法理由………………………………………………………81 第二項既、未遂之認定………………………………………………82 第一款二人以上共同犯之……………………………………………83 第二款以藥劑犯之……………………………………………………83 第三款對被害人施以凌虐……………………………………………84 第四款利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之…85 第五款侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之……85 第六款攜帶兇器犯之…………………………………………………87 第四章第一節第二節第三節第五章第一節第二節第三節. 「加重強制性交罪」之檢討………………………………………88 加重事由之正當性與妥當性……………………………………88 刑責與加重事由之相當性………………………………………95 加重強制性交罪的再思考………………………………………97 結論 ………………………………………………………………100 我國現況 ………………………………………………………100 外國立法例 ……………………………………………………101 小結 ……………………………………………………………102. 參考文獻. -3-.

(10) 第一章第一節. 緒論. 研究動機與目的. 二十世紀初最偉大的心理學家佛洛依德，在他的巨著「夢的解析」一書中開創「精神分析」的新領域，把人的一切問題，都歸因為性的問題，「性」即成為佛洛依德精神分析理論的基石。佛氏的看法雖未必完全正確 1 ，但亦可見「性」的問題與人類活動關係至深，所謂衝冠一怒為紅顏，亦與性脫不了關係。我國基於傳統道德、禮教之約束，對「性」的問題一向諱莫如深，在古代對婚姻關係外之性行為更認是屬一種犯罪行為，因此，非出於雙方自然行為下所為的性行為，社會大眾也總是主張採嚴刑重罰以對。但性的行為總是如此的私密矇矓，通常更只有行為人與被害人二者參與，局外人無從置喙，因此面對與性有關的犯罪問題，刑法的介入即不能不小心翼翼，戒慎恐懼，以求罪刑相當，勿枉勿縱。第一項「白玫瑰」風暴案例一：被告見甲女（93 年 1 月 8 日生），一人獨自玩耍，明知甲女係未滿 14 歲之女童，竟將甲女抱坐其左大腿上，使甲女面向其右腿，以左手繞過甲女背部至左手之方式加以環抱，以右手由甲女腰部鬆緊帶伸入其褲內，將右手手指插入甲女之陰道，而性交 1 次得逞。臺灣高雄地方法院 99 年度訴字第 422 號案審理結果，以證人證述看見被告與甲女時，甲女並無抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣等語。乃認被告未違反被害幼童意願，判決被告所為係構成刑法第 227 條第 1 項對於未滿 14 歲之女子為性交罪。案例二：被告與Ａ女祖母相識，被告以帶Ａ女出外遊玩為藉口，騎乘機車將Ａ女載至其住處內，脫去Ａ女之內褲，親吻Ａ女之耳朵、胸部及下體等處，並進而以手指、眼鏡及吸管等物插入Ａ女之性器，對Ａ女強制性交得逞，嗣因Ａ女感覺疼痛，並哭喊：「不要」等語，始行住手。最高法院 99 年度台上字第 4894 號判決以Ａ女之證言、卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書均無從證明上訴人係以違反被害人意願之方法為之。是被告究竟係以違反Ａ女意願之方法對其性交？抑係利用Ａ女為其同事之孫女，且 1. 個體心理學大師阿弗烈德．阿德勒在他的著作「自卑與生活」一書中即認為「性」不是原因，而是個人奮鬥向上的途逕與因素，「爭取目標」才是人類社會生活之中心，人類的進展可以說就是要克服自卑感的過程，成功克服自卑感者即可達成目標，反之則會遭致毀滅。 1.

(11) 當時尚未滿 4 歲，年幼無知不解人事之機會予以性交？倘係前者，其所實行違反Ａ女意願之方法，具體情形如何？顯然均仍欠明瞭而待釐清，而撤銷原判決發回更審。上開判決接連出現，對性侵幼童案例，均認如未違反被害幼童意願，基於「罪刑法定主義」應僅係構成刑法第 227 條第 1 項對於未滿 14 歲之女子為性交罪，而非構成較重之刑法第 222 條第 1 項第 2 款之對未滿 14 歲男女之違反意願加重強制性交罪。馬上引起許多對法院判決不滿民眾之憤怒，認上開幼童根本無「性行為」之「理解能力」乃顯而易見之事，法院判決竟認被告行為未違反或可能未違反被害幼童意願，顯然漠示對兒童之保護，乃透過臉書（facebook）串連發起「開除恐龍法官」活動，並發起「白玫瑰運動」，持象徵孩子純潔的白玫瑰上街頭抗議法院的判決，並訴求：一、妨害性自主的保護對象由 7 歲以下擴大至 14 歲以下及身心障礙者；二、孩童受性侵害相關審判，皆應有兒童心理專家全程陪同受害者出庭；三、針對不適任法官評鑑與退場，不受憲法終身職保障，要求徹底改革不食人間煙火的「恐龍法官」問題2。第二項最高法院99年度第7次刑事庭會議決議最高法院眼見事態一發不可收拾，乃趕忙於 99 年 9 月 7 日作出 99 年第 7 次刑事庭會議決議，針對未滿 14 歲男女之性侵案件決議如下內容「倘乙係 7 歲以上未滿 14 歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第 227 條第 1 項之對於未滿 14 歲之男女為性交罪。如甲對 7 歲以上未滿 14 歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿 7 歲者，甲均應論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加重違反意願性交罪。」其主要理由在於，刑法第 227 條第 1 項之對於未滿 14 歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿 14 歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿 14 歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。未滿 7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第 13 條第 1 項規定「未滿 7 歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自明。未滿 7 歲之男女，依民法第 13 條第 1 項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿 7 歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於 7 歲以上未滿 14 歲之男女，應係民法第 14 條第 2 項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。然若認未滿 14 歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第 227 條第 1 項形同具文。故而，若行為人係與 7 歲以上未滿 14 2. 參自由時報，2011.4.1 電子報。 2.

(12) 歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第 227 條第 1 項之對於未滿 14 歲之男女為性交罪。惟此一決議一出，首先即在司法院內部網站之「法官論談（只限法官、檢察官可進入此內部網站）」引起廣泛討論，許多基層法官都批評此決議認定與未滿 7 歲之男女為性交，一律成立刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加重強制性交罪，顯有違罪刑法定主義之嫌！而學界對最高法院此決議亦有諸多批評，有認被害人是否有同意能力，涉及其主觀之身心發展的成熟度、認識能力及生活經驗，而「以違反其意願之方法」實施強制性交，屬客觀之構成要件行為，由被害人之主觀狀態來推論行為之構成要件該當性，似有疑義3 。亦有認在現行刑法架構下，對「法益」的處分並非屬單純的事實概念，仍以「法益持有人」的「理解能力」為前提。若欠缺「理解能力」，即使在形式上有所謂「處分」，在法律上仍無「處分」可言。而民法之「意思能力」是針對「財產法益∕財產權」而言的，是基於怎樣的法理，可以逕予移轉作為刑法上「自由法益」的「處分能力」判斷標準4？因此，未滿 14 歲男女有無為性自主之意思能力？關於與未滿 14 歲男女為性交行為，是否即成立加重強制性交罪？顯然未因此最高法院決議出現而產生定紛止爭之效果。吾師黃常仁教授在其力著《刑法總論—邏輯分析與體系論證》乙書的封面上寫著這麼一句話「理論非但可滿足實務上的需求，更豐富了法律精神」。而從事司法實務工作者，最感概的就是常被學界批評為法匠，所作的判決只能解決眼下個案，但卻缺乏法律邏輯之一貫性，無法放諸四海而皆準。因此，常會產生個案與個案間法律適用的矛盾與不一致。從上開對未滿 14 歲幼童之性侵害應如何適用法律，雖說各案事實不儘相同，但亦可顯現出實務界看法眾說紛紜之一端。職是，本文研究之動機與目的即是希望透過學說與實務之相互驗證，結合學說與實務之優點，探究刑法第 222 條加重強制性交罪之本質為何？並發掘其立法之優劣所在，進而思考有無改進之處或有無存在必要？以期符合以理論來滿足實務上的需求，並豐富每個個案之法律精神。. 第二節. 3. 4. 研究方法與範圍. 高金桂，強制性交罪的強制力行使—高雄地方法院九十九年度訴字第四二二號判決評析，月旦法學雜誌，189 期，頁 253。鄭逸哲，與未滿 16 歲人進行性接觸之刑法適用—評析最高法院 99 年度台上字第 4894 號刑事判決和最高法院 99 年度第 7 次刑事庭會議決議，法令月刊，第 61 卷第 12 期，頁 41。 3.

(13) 民國88年3月30日立法院院會通過多項修正有關刑法妨害風化罪章之重要條文，並另訂妨害性自主專章，為我國性犯罪的刑事立法，帶來重大變革，修法範圍可說相當廣泛，但因當時立法前後亦發生多起社會矚目之性侵害事件，如彭婉如女士命案等，乃在部分女性立法委員及婦女團體之強力運作下，迅速通過刑法部分之修正條文，更增加了舊法內容所無之第 222條規定，且一口氣羅列增訂了8款加重事由之加重強制性交罪，其加重之事由類型相當廣泛，有些甚至是我國所獨有者，因此事後遭致學界許多批評此種立法缺乏對性侵害犯罪正確之瞭解，且忽略了刑法應有的整體性，而有性犯罪間各刑度輕重失衡、罪責不相當，甚至造成刑事司法之紊亂等缺失5。正如學界之批評及實務運作之滯礙難行，現行加重強制性交罪之規定顯現出其未臻完善之情形，但應如何解決呢？唯有賴廣泛地收集資料，做正確的歸納、比較、分析，始能尋求出最適宜的改進之法，以突破現行法之困境。第一項. 研究方法. 「徒法不能以自行」，法學之研究自必須講究法學方法，不能盲目前進。而法院關於性侵害之判決竟造成如此大的社會反應，恐是立法者與承審法官所始料未及的吧！究其首要原因可能即在於實務上對法條文義之解釋無法與一般民眾所認知的法律意涵相契合，但在「罪刑法定主義」的大前題下，行為人若未以「強制」手段而遂行性交行為，僅著眼於幼童身心之保護，一切對幼童所為之性行為均要求法官曲法適用「加重強制性交罪」論處行為人罪責，也實在是強法官之所難！所以本文欲先透過傳統解釋方法（文義解釋、論理解釋、歷史解釋、體系解釋及目的性解釋等）來探究妨害性自主罪章中法條規定本身之正確解釋？何謂「強制性交」、「準強制性交」、「加重強制性交」、「乘機性交」或「詐術性交」？本章之罪是否亦須具備「強制力」要件？未滿14歲之未成年人或精神障礙、心智缺陷者之「個人意願」為何？學界就以上這些問題及其他關於「加重強制性交罪」各款規定與本章其他各罪間產生之疑問，亦有諸多不同之解釋與意見，何種解釋最能與法條之本意相吻合，且符合其規範目的，而能更有效地達到概念釐清的功效？期能從法律理論之建構著手，進而檢討、詮釋實務看法之正確與否，以作為將來改進之參考。再者，須檢討過去、現在的實務及學說對於「加重強制性交罪」與本章其他各罪間的適用所產生的糾葛問題。因此，本文之研究乃就相關的最高法院判決、法學著作及論文期刊等資料加以蒐集、歸納整理、分析，再 5. 甘添貴，強制性交之評析與適用，頁 327；林山田，評一九九九年的刑法修正，月旦法學雜誌，第 51 期，頁 37-38；王乃彥，「加重強制性交罪之存廢的檢討」，法令月刊，29 卷 8 期，頁 20。 4.

(14) 依文義、論理、歷史、體系、目的性解釋等原則，期能尋求最妥適而合乎規範目的之解釋，希望未來實務上能正確且合乎時宜的適用法條，不會一再地因裁判背離民眾的預期，而遭致批評為脫離現實的錯誤裁判。最後再由我國加重強制性交罪之立法沿革，並參考其他各國關於加重強制性交罪之相關立法模式，加以分析、比較現行加重強制性交罪立法規定之優劣，或能對將來本法關於加重強制性交罪或妨害性自主罪章之修正有所助益。第二項. 研究範圍. 民國88年4月21日立法院三讀通過，將刑法第221條強姦罪修改為強制性交罪，並刪除了原來刑法第222條之輪姦罪規定，但又另增列了「加重強制性交罪」，其中第1項依其不同的行為方式與行為情狀，共羅列了「一、二人以上共同犯之者。二、對未滿十四歲之男女犯之者。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。五、對被害人施以凌虐者。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。」等8款強制性交之加重處罰事由，且其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑（後經修正刪除無期徒刑規定），較諸刑法第221條之刑度為三年以上十年以下有期徒刑，顯然大幅提高甚多。惟面對如此重之刑法加重處罰，修法迄今已逾13年，然而社會上性侵害案件之發生是否因增訂此嚴刑重罰而減少了呢？恐怕甚值懷疑！然不論是在實務應用或學說的釋義，卻都對加重強制性交罪各款之規定存有相當多的爭議，實務上遭受批判之聲音亦從未間斷，民眾對法院究係如何認定適用本條各款者亦是一頭霧水，甚至有認法官漠視未成年幼童權益者，進而更引爆所謂之「白玫瑰運動」。所以，本文所欲探討之重點即在於刑法增訂之第222條加重強制性交罪各款規定之本質為何？然後從加重強制性交罪原先修法理由及所訂之構成要素內容檢討其適用範圍如何？並探究現行法是否真符合其規範目的？現行條文之規定有無立法上的缺失？本文最後將從上述研究做為立論基礎，以之作為加重強制性交罪應興應革之評論及其存廢或修正建議，以期能夠在修正本罪後使得實務運用更加明確，並讓民眾更易了解法律為何物，同時期能符合民眾對法律之期望與情感。. 5.

(15) 第二章. 妨害性自主罪及其立法體系. 88年4月21日修正之刑法，將原本屬於侵害個人性自主法益之強制性交與強制猥褻等罪從侵害社會法益之妨害風化罪章中抽離出來，另外獨立成為「妨害性自主罪」章，本章各條款之修訂範圍甚廣，舉凡用語（如以「性交」取代「姦淫」）、構成要件內容（刪除原刑法第221條「致使不能抗拒」之要件，修正為「違反其意願之方法」；刪除第222條輪姦罪，另增訂加重強制性交罪等）等均做大幅度之修正。而修正後刑法第221條之強制性交罪、第225條之乘機性交罪、第227 條之準強制性交罪、第228條之利用權勢性交罪、第229條之詐術性交罪卻又或多或少與新增訂第222條之加重強制性交罪產生區分不清之問題，若不先予釐清各罪間之癥結所在，殊無從正確解決之。. 第一節. 妨害性自主罪章各罪之定位分析. 在以一片女性同胞之恐懼做為修法動力下，於是民國 88 年修正通過刑法第 221 條第 1 項為強制性交罪，其法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑」；另增訂第 222 條為加重強制性交罪，其法定刑則為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」（94 年修正時刪除無期徒刑之處罰規定）。本條係將原條文之輪姦罪刪除，修正為同條第 1 項第 1 款「二人以上共同犯之者」，再加上其他 7 款之加重事由而成現行加重強制交罪之條文。此外，同法第 225 條第 1 項乘機性交罪亦經修正（94 年修正為現行條文）規定為：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者。」。而原條文第 221 條第 2 項之準強姦罪刪除後，則另配合修訂刑法第 227 條第 1 項：「對於未滿十四歲之男女為性交者」，第 3 項：「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者。」皆為準強制性交罪。再第 228 條第 1 項利用權勢性交罪規定為：「對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者」；第 229 條詐術性交罪修正為：「以詐術使男女誤信為自己配偶，而聽從其為性交者」。惟本次修正，因部分女性立委之強力主導迅速完成，難免有顧此失彼情形，也造成妨害性自主罪章中各罪關係及適用上一些噯昧不明情況，顯然係缺乏對性侵害犯罪正確之瞭解，且忽略了刑法應有的整體性，也造成. 6.

(16) 各罪間刑度輕重失衡、罪責不相當、體系紊亂等缺失6。因此，本文固係針對加重強制性交罪之研究，但加重強制性交罪之基礎構成仍不脫強制性交罪之構成要件要素，因此，要正確處理關於加重強制性交犯罪問題，自應先釐清妨害性自主罪章中關於「強制性交」、「乘機性交」、「準強制性交」、「利用權勢性交」與「詐術性交」各罪間之定位，否則難窺其全貌無以評論本條之優劣與否。第一項. 「強制性交」與「乘機性交」. 一、強制性交 88年4月21日立法院通過修正刑法第221條強制性交罪，其第1項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」。本罪既名為「強制性交」罪，解釋上自應是以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他不法方法做為強制手段，迫使被害人淪為自己發洩性慾的對象，妨害被害人性自主決定自由而與其為性交行為，故本罪的行為中實含有為「強制行為」與為「性交行為」二部分。即行為人必須先有強制被害人的行為，並違反被害人性自主意願，而後迫使被害人與其為性交行為，始構成本罪7。性侵害犯罪之本質，不可否認，性在整個性侵害犯罪行為中，的確扮演著很重要的角色，但它絕對不會是性侵害犯罪行為之唯一動機或目的。性侵害犯罪行為牽扯的可能是憤怒、仇恨、恐懼或控制權力。學界即指出大部分之實證研究皆發現，性侵害犯罪行為之目的皆與性無關，其事實上擁有許多與一般之暴力犯罪相類似之特徵。並舉美國學者Groth Nicholas 之臨床研究證據說明，由於性侵害犯罪行為基本上是一種暴力行為而非性行為，因此，其事實上應該是一種假的性行為（rape as pseudosexualact） 8 。所以，強制性交與強制猥褻，本質上應屬於犯罪學上的暴力犯罪9。二、乘機性交刑法第225條第1項之乘機性交罪則規定為：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者。」從其文義上解釋所謂「乘機性交」，應是行為人原無利用強制力手段而達性交目的，其本意只是利用既有之被害人身、心狀態有所障礙或有心智缺陷（如智能不足）之事實，而在被害人不知或無法表達個人性的決定自由 6 7 8 9. 林山田，評一九九九年的刑法修正，月旦法學雜誌，第 51 期，頁 37-38。林山田，刑法各罪論(上冊)，增訂四版，頁 217。法思齊，論性侵害犯罪之本質與修正，月旦法學雜誌，第 145 期，頁 103。林東茂，刑法綜覽，修訂六版，頁 2-71。 7.

(17) 下而為的性交行為。當然被害人此種不能或不知抗拒之情狀必須非行為人所造者10。至於造成被害人不知或不能抗拒之原因為何，則與本罪之成立無關。蓋這種狀態的造成可能來自被害人本身因素，例如因病（癲癇發作）而倒地不起，或自己飲酒到爛醉如泥等等，亦有可能來自於加害人以外的他人外力，例如被害人遭他人棒打昏迷。凡是有人處於這種狀態，其他任何人就不能趁人之危，而有不軌的舉動，這也正是個人性自主權維護的表現11。妨害性自主罪之性質係屬妨害自由之一種，所以強制性交罪與乘機性交罪之差異，乃在強制性交罪之行為人係基於明白地違反被害人性自主意願下所進行的性交行為，乘機性交罪則是行為人在被害意願不明情形下或身體上無法反抗下所為的性交行為。而被害人意願不明之情況因有2種情形，一是被害人不知有被侵害之危險存在，如已昏迷情形；另一是可能知有被侵害之危險，但無法作出拒絕之反應者，如精神障礙者、智能不足者。在前者情形，行為人自無需施用任何壓抑被害人之舉動；但在後者，則可能需要配合某些舉動以使被害人服從行為人之要求，則行為人所為之舉動是否已達妨害被害人性自主決定之自由，即會影響行為人究竟成立何罪？要正確判斷此種情形下係構成強制性交或乘機性交，則須有一可資區分上開二罪之準據，強制性交罪之本質既是暴力犯罪，而乘機性交罪則否，因此，有無強制力之實施無疑的是一較明確之判斷標準。強制性交罪之施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術行為，雖在刪除舊法「至使不能抗拒」之要件後，從上述行為之本質看仍具有壓制被害人反抗之強制性存在，學界的多數見解，皆認為本罪的手段行為必須帶有強制性始可成立12。故如行為人施用上開列示行為而與被害人發生性交行為時即構成強制性交罪，尚不致與本章其他各罪（如乘機性交等罪）發生混淆情形。但行為人若係施以「其他違反其意願之方法」與被害人發生性交行為時，在適用何罪予以處罰卻會產生疑義！蓋「其他違反其意願之方法」是否亦需具有強制性？肯定說與否定說者各有堅持，惟如強制性交罪無需具有強制行為，只要足以使被害人違反其意願的行為，均屬本罪該當的構成要件行為之範圍，則本章其他各罪可能只成為具文。乘機性交罪係利用被害人既存不能或不知抗拒狀態之事實來達成性交目的，故其成立顯然不需具施用強制力之要件。惟如解釋為不具強制性之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法均可成 10 11 12. 參最高法院 71 年台上字第 1562 號判例。盧映潔，強制性交罪與乘機性交罪之區別，月旦法學教室，第 20 期，頁 16-17。陳子平，刑法各論（上），頁 204。 8.

(18) 立強制性交行為時，二者區分之界限即十分模糊，例如精神障礙或心智缺陷者雖無與行為人為性交之意願，卻可能因不知（或不敢）表達拒絕之意思，是行為人並未施以強制行為即遂行性交目的，此時究應認係構成強制性交罪或乘機性交罪？若將犯罪之成立與否，完全取決於事後被害人之主觀意願，對行為人言殊難認公允（因為可能是構成刑度更重的加重強制性交罪）！現實生活中即曾發生某女子先是指控3名男大學生對其灌酒後帶回宿舍輪流性侵，其後檢察官開庭偵查時又改稱是自願和3名大學生發生性關係云云13？若僅依被害人主觀意願為據，則事後被害人一句話即可令行為人成立加重強制性交罪，也可能成立乘機性交罪，甚至亦可能完全無罪，其結果可謂有天壤之別！更何況若是身體障礙者，其意識清楚，且以言語明白表示不同意與行為人性交，但因身體不能做出任何其他拒絕反應，故行為人未施用任何強制力行為，即已遂行性交行為，行為人明顯違反被害人意願，如認符合強制性交罪，則行為人對被害人所為脫衣褪褲之舉動要認為即是實施「其他違反其意願之方法」嗎？因此，從客觀事實上來判斷行為人有無實施足以壓抑被害人意志之強制行為才是正確的。現行法與舊法中，都規定了強制性交、強制猥褻「致人於死或致人受重傷」的加重結果犯，這已在立法上清楚表達，強制性交與強制猥褻行為，隱含對生命與身體的危險14。再法律上為避免遭遇到對擬規範之事項難以窮舉，或其窮舉太繁瑣，卻又不願掛一漏萬的加以規定時的難題，在立法技術上通常是作適當的例示後，緊接著用概括規定來加以窮盡的涵蓋。其例示規定與概括規定所擬規範之對象，必定係在規範目的下具有同質性者15。因此，法條規定例示之強制行為雖然因應各條文不同（強制性交，強盜等）而會有不同強制程度的要求，但基本上仍須達使人心生畏懼，並因此在意思決定上受到某種程度的強迫為要件。概括規定中所謂的「違反其意願」之方法，其意義若比被害人「意思自由受到壓抑」涵意更廣，而接近於日常用語的「非心甘情願」的意思，在強制程度的要求上又遠低於例示規定的程度，將造成縱然不符例示之行為態樣，只要該行為是使被害人感到「違反其意願」，進而為性交時即可該當本罪，則不但有違例示規定及加重結果罪所顯現之基本設計目的，實質上也影響了本罪可罰範圍。本罪若不需具有一定的強制程度，是否完全需得被害人同意之性接觸行為，才不會成立性犯罪？那突襲的撫摸他人身體，就可能成立強制性交 13 14 15. 參中時電子報，2013.1.22。林東茂，刑法綜覽，修訂六版，頁 2-71。薛智仁，強制性交罪(刑法第二二一條第一項)修正之研究，刑事法雜誌，第 44 卷，第 1 期，頁 94。 9.

(19) 未遂罪或強制猥褻罪，處罰範圍無疑太浮爛！因此，主張強制性交罪中「違反其意願之方法」不需具有強制性之論點實非妥當，本罪之例示規定與概括規定之行為應認為具有相同之強制程度始符合立法原則與強制性交罪之本質。且參諸德國法上，性強制罪的所有行為模式都必須要違背被害人之意願，也就是必須以一種扭曲意願的強制為要件16，亦值得作為我國法解釋上的參考。當我們確認強制性交罪之成立，必須其具有違反被害人性自主意願之強制手段存在；乘機性交罪乃純粹利用被害人既存身、心障礙或心智缺陷，致不能或不知抗拒，其行為則欠缺強制手段存在，即可明確區分二罪之構成。或可能有人認刑法第222條第1項第3款已增訂「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」之加重強制性交罪處罰規定，乘機性交罪無續存必要。然強制性交行為具有強制性，乘機性交罪則不具強制性，故從本質上看強制性交罪對被害人可能造成之危險性必定大於乘機性交罪。若將乘機性交罪與刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪等量齊觀，則利用被害人昏睡、酒醉等無力抵抗情形加以性交時，反較施以強制手段之普通強制性交罪之刑度為重，豈非矛盾！因此，此類看法尚無可取。第二項. 「強制性交」與「準強制性交」. 修正前舊刑法第 221 條第 2 項規定：「姦淫未滿 14 歲之女子，以強姦. 論。」即所謂之「準強姦罪」。88 年修正時刪除本項規定，另於第 227 條第 1、3 項分別規定：「對於未滿 14 歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」、「對於 14 歲以上未滿 16 歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」以上二種行為學理上均稱為「準強制性交罪」。通說認為準強制性交罪與強制性交罪之區別，在於行為人並未使用強制手段而與被害人為性交行為，始構成本罪17。本來雙方在平和無強制性情形下發生性接觸行為，應無妨害性自主可言。只是立法者顧慮到未滿 16 歲之男女性的理解能力較低弱，難做正確之決定，故以本條規定將此種性交行為擬制成「未得同意」，以保護幼童之身心健全發展。實務上在舊法時期亦已闡明，行為人如已施用強暴脅迫手段，縱被害人為年齡未滿 14 歲之. 16. 17. 蔡聖偉，論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的關係—評最高法院九十九年第七次刑事庭決議，月旦裁判時報，第 8 期，頁 68。林山田，刑法各罪論（上冊），修訂五版，頁 246。甘添貴，刑法各論(下)，頁 268。 10.

(20) 人，其行為即已構成強姦（強制性交），而非準強姦行為（準強制性交）18。所以，實務上認刑法第 227 條第 1 項之立法理由中已闡明，對於未滿 14 歲之男女為性交罪，係以行為人與未滿 14 歲之男女「合意」為性交為構成要件，倘與未滿 14 歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪19。故準強制性交罪之相對人必須具有意思能力，且對「性交」之意義有認識（但非指刑法上性交之定義），而作出同意性交之表示始當之。惟實務上認準強制性交罪之成立係出於雙方「合意」為性交始構成，實務見解顯係肇基於認定刑法第 227 條已明確宣示 16 歲以上之人就「性接觸」具有完整的「理解能力」；14 歲以上未滿 16 歲之人在某種程度上具有「部分理解能力」為前提。但有學界則有認刑法第 227 條之適用上並不以雙方合意為要件，認未成年幼童欠缺性行為理解能力，無法對性行為做出有效的同意，因為他們要不是對性行為之社會意義缺乏完整理解，不然就是在面對居於強勢地位的長者時無法堅持自已的意思。乃根據德國學界之理論，主張本罪是保護幼童身心健全發展，避免過早性經驗引起心理方面的影響。簡單地說，就是幼童身心發展未臻成熟，對於任何事物都是單向地接收，經常無法做出保護自已的正確判斷，所以國家有義務排除這類的可能干擾。所以，本罪保護的法益是幼童的「整體發展」權益，對幼童性交罪就是一個與強制性交罪並存的獨立罪名，而非後者的截堵構成要件 20 。要證明被害人有同意性交此內心之主觀意思有時甚為困難，尤其是我國對性觀念仍不免於道德枷鎖之束縛情形下，在面對外界詢問時（父母或檢警等），要未滿 16 歲之男女明確表示其是同意與行為人發生性行為，實有其難處，而行為人則很難證明雙方有此種「合意」存在。因此，若是在所謂「半推半就」情況下，恐怕事後被認為屬其他違反意願（非心甘情願）強制性交之可能性甚高。為免行為人無端遭不符事實之不利認定，本罪是否成立之判斷，應只在於客觀上行為人有無使用強制手段違反被害人意願而與被害人為性交行為已足，應無需證明係出於雙方「合意」始能構成本罪，以避免遭受強制性交罪之不當追訴。再強制性交罪並無年齡限制之規定，只要施以違反被害人意願之手段為性交行為即已足。但準強制性交罪則於刑法第 227 條第 1、3 項分別規定：「對於未滿 14 歲之男女為性交者」、「對於 14 歲以上未滿 16 歲之男女為 18 19 20. 最高法院 50 年台上字第 1092 號判例。最高法院 99 年度第 7 次刑事庭會議決議。蔡聖偉，論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的關係—評最高法院九十九年第七次刑事庭決議，月旦裁判時報，第 8 期，頁 67。 11.

(21) 性交者」2 種不同之成立要件，違反不同之年齡限制者即受不同之刑罰處罰。因此，行為人對被害人之年齡是否有認識與成立何罪，顯然大有關係。學界認行為人對被害人之年齡此事實應有所認識，並且進而有與之為性交之故意始成立本罪21。惟對年齡之認識應不以明知為限，應包括不確定故意，實務上亦係採此見解22。本文亦贊同此見解，即行為人對被害人之年齡應有認識，行為人至少要有不論相對人是否已滿 16 歲均要與之為性交行為之不確定故意，始能以本罪相繩。否則，現今男女交往頻繁，且不可能交往之初即交換身分證驗明年齡，而現代人營養狀況甚佳，發育情形可能很好，很可能誤認對方實際年齡，即因一時衝動之性行為而罹於本罪處罰範圍。第三項. 「強制性交」與「利用權勢性交」. 修正前刑法第228條原規定：「對於因親屬、監護、教養、救濟、公務或業務關係服從自已監督之人，利用權勢而姦淫或為猥褻之行為者，處…」；修正後之規定則為：「對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處…」。相較於舊法而言，增訂了因「教育」、「訓練」及「醫療」關係，並將原本限於「利用權勢」之行為擴展至「利用機會」之情形亦構成本罪。同時本罪被害人原僅指受行為人監督之人，修法後行為人與被害人間之關係也擴大到受行為人「監督、扶助、照護」之人，故明顯擴大了本罪所涵蓋之範圍。從立法意旨看本條既要擴大適用範圍，則關於親屬、監護、教養等關係之解釋自應採較廣義解釋，因此，所謂親屬關係應不限血親及姻親關係，尚包括家長與家屬間之關係；監護關係則應包含民法之監護關係與刑法保安處分下之監護關係；教養關係，除生徒間之關係外，應包括寄養家庭及縣市政府服務中心（非公務機關，如縣市政府設立之家庭福利服務中心等）與安置之人（如逃家少女等）；教育關係，指學校教、職員與學生之關係；訓練關係，指一般才藝班、訓練班之老師或行政人員與受訓成員之關係；救濟關係，指如紅十字會等慈善救濟機構人員與受收容人間之關係，且此關係應不限長期收容為必要，即使是因天然災害臨時設置機制亦應包括在內；醫療關係，則指醫院人員與病人間之關係，但行為人不以具醫師資格者為限，民俗療法之治療人員與病患間亦屬此醫療關係23；公務關係，指政 21 22 23. 林山田，刑法各罪論（上冊），修訂五版，頁 249。參最高法院 62 年度第 1 次刑庭庭推總會決議。參最高法院 97 年度台上字第 5941 號判決。 12.

(22) 府設立之公務機關之長官與部屬，或受其約束之人間之關係（如監獄、看守所人員與受刑人間）；業務關係，則泛指一般僱用人與受僱人間之關係均屬之。除了上述列示關係外，本條尚有「其他相類關係」之概括規定，所以，只要在法律上或事實上，行為人對相對人有「監督、扶助、照護」之支配關係者，即屬本條之「其他相類關係」。另從本條規定之用語亦可知行為人對被害人為性交行為時應無強制力之實施，行為人係處於優越社會地位關係而對被害人有監督、扶助、照護之權勢或機會，被害人雖仍處於有拒絕可能性之下，但礙於上下服從關係之形勢不得不隱忍屈從，然被害人屈從其性交，應尚未至因強制力而違背其意願之程度，始克當之。如行為人係以強制力之方法違反被害人意願而為性交行為，仍應依強制性交罪論處24。實務上認行為人只要利用監督、扶助、照護之權勢或機會，縱無強制力之實施，一旦違反被害人意願而為性交行為，即應依強制性交罪論處25。又認被害人在外觀形式上，雖同意該性交行為，而與合意性交相似，但其之所以同意，無非礙於上揭服從與監督之關係而隱忍曲從，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故與合意性交仍有分別26。而實務上向對「其他違反其意願之方法」認定極寬，幾達非心甘情願即已足。則被害人在面對行為人上下服從之優越關係時，若心甘情願與之為性交行為，行為人又有何妨害性自主可言？反之，既非心甘情願，且性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，豈非即屬「違反其意願」，那本罪又有何適用之空間呢？何況行為人所謂「利用」監督等權勢或機會時性交，當然尚未達使被害人心生畏懼程度（如達恐嚇程度即已符合強制性交要件），則被害人擔心遭受行為人不利益之對待（如考績不佳、不予續聘等）要低於何種程度，才非屬違反其意願？實務對上述問題並無法定出明顯區分界限，故強制性交與利用權勢性交之區分仍應以有無強制力之實施作為區分標準為妥。第四項. 「強制性交」與「詐術性交」. 刑法第229條第1項規定：「以詐術使男女誤信為自己配偶，而聽從其為性交者」為詐術性交罪。最高法院23年上字第5270號判例認本罪成立要件有二：（一）須施用詐術（二）須使婦女誤信有夫妻關係而聽其姦淫， 24 25 26. 吳耀宗，強制性交罪與利用權勢性交罪，月旦法學教室，第 63 期，頁 17。參最高法院 98 年度台上字第 3312 號判決。參最高法院 101 年度台上字第 1542 號判決。 13.

(23) 所謂誤信有夫妻關係者，指因受犯人欺罔，錯認其為自己已結婚之夫而言。古代婚姻係透過父母之命、媒妁之言而成，結婚之雙方婚前可能根本未曾見過面，如婚後又因故分離很久（如戲劇、小說中之薛平貴與王寶釧者），似才有可能因行為人施用詐術，使被害人誤信有夫妻關係而與之為性交行為。現代人之婚姻多是經由自由戀愛後始結婚者，彼此雙方應該都很熟悉，要使配偶之一方誤認行為人為其配偶而與之發生性交行為，實不易發生！除非外型相似的雙包胎、或經由整型改變成與一方之配偶外型相似，或在一定情況之配合下（如光線昏暗不明）或許可以達成以詐術性交之目的。構成詐術性交者，被害人對於與行為人進行性交行為乙節顯然無誤認情形，只是對性交對象的誤認。例如行為人因唾涎被害人美色，利用夜間侵入被害人家中，被害人未開燈致誤為夜歸之配偶而招呼其上床就寢，行為人則假冒其配偶含糊答應後，上床與之為性交行為。其假冒被害人配偶含糊答應乃傳達錯誤之訊息與被害人，即可認係施用詐術使被害人陷於錯誤，且因行為人並無施用何強制力而妨害被害人為性自主意願之決定（被害人為性交行為是出於已意為之），故應認成立本罪，而非成立強制性交罪。但如上例，行為人僅單純利用未開燈光線不明情況，上床與被害人為性交行為，被害人雖意識清楚，但亦誤認與之性交者即為其配偶，此消極利用被害人錯誤行為並非施用詐術，則不能認符合本罪構成要件27。如行為人係對被害人詐稱將來一定會與其結婚，使被害人誤信其言而與之為性交行為，雖被害人做出同意性交決定之目的有誤，但其對雙方要發生性行為乙事則並無誤認情形，同時行為人亦非使被害人誤信其現在為被害人之配偶，且所施用之詐術並無何危險性可言，是與詐術性交罪或強制性交罪之構成要件均不相符合，自不成立犯罪28。惟有疑問者，乃如行為人施用之詐術係具有使被害人心生畏懼帶有恫嚇意味者是否亦構成本罪？舊法時，實務上即認行為人向被害人稱菩薩已來，渾身都要看過，致其有所畏懾，聽任指揮，即係以他法至使不能抗拒，構成強姦罪29。修法後，行為人利用被害人對神明之信仰，畏懼不遵從神明之指示，將會有惡害降臨之心理，詐稱係神明之指示需與行為人為性交行. 27 28 29. 甘添貴，刑法各論(下)，頁 274。參最高法院 28 年上字第 38 號判例。參最高法院 28 年滬上字第 25 號判例。 14.

(24) 為，致被害人不敢不從而與之為性交行為，實務上仍認此以怪力亂神之說使被害人畏懼係屬違反被害人意願之方法，故行為人係犯強制性交罪30。惟施用詐術使被害人陷於錯誤，因而獲得被害人同意而為性交行為，雖違反被害人之主觀意願，但因其外觀上並不具強制性質，且被害人是自主地做出同意性交之決定，自非「性自主決定權」遭剝奪，其同意仍屬有效的同意，即具有「阻卻構成要件該當」的效力31，實難認屬強制性交行為。因此，縱使行為人是詐稱神明指示，行為人即被害人今世的丈夫，如違背會遭神明懲罰云云，然此種詐術之施行通常不會使一般人相信，亦不會使一般人相信不遵從即會遭到厄運，實難與恐嚇行為客觀上會令一般人心生畏懼之情形等同視之。實務上亦不認為此種帶有恫嚇意味的詐術乃屬恐嚇行為，但卻將之認定屬其他違反意願之方法，恐將混淆施用詐術手段與其他違反其意願之方法。蓋此種假託神佛之說而獲致被害人同意為性交，本質上雖也是違反被害人意願，但顯欠缺強制性，故應無法構成強制性交罪，若將詐術之施用認屬違反當事人意願之範疇，因強制性交罪之刑較重，則詐術性交罪已成具文。其實，除非將帶有恐嚇意味的詐術即認定係屬恐嚇行為，否則此種詐術與詐騙結婚有何差異？不能因立法之不完善即曲解文義，若認此種詐騙手段亦屬學界所指「被害人有瑕疵的意思決定」的妨害性自主罪32之類，而有處罰必要，亦應係另由立法修正詐術性交之成立要件以資補救。現行法之下，詐術性交既係缺乏強制性，故詐術性交與強制性交間之區別，主要仍應在於有無實施強制力之判斷。第五項小結例示規定與概括規定所擬規範之對象，既必定係具有同質性者，所以緊接例示規定後之一般條款原則上自應受到前揭例示概念的內涵所拘束，我國實務上就刑法其他同時有例示與概括處罰規定者亦係採此相同看法 33 。強制性交罪中例示之強暴、脅迫、恐嚇等手段乃具有壓制被害人反抗之強制力應屬無疑，則同條後段屬概括規定之「其他違反其意願之方法」，自亦應解釋為具有強制性質方是。如前揭文所述，「乘機性交」、「準強制性交」、「利用權勢性交」 30 31 32 33. 參最高法院 92 年度台上字第 1676 號、99 年度台上字第 6290 號判決。林大為，論詐術性交罪—兼論「宗教騙色」案件之認事用法問題，軍法專刊，第 59 卷第 5 期，頁 113。陳子平，刑法各論（上），頁 202。參最高法院 94 年度台上字第 2863 號判決。 15.

(25) 與「詐術性交」等犯行之構成，其本質仍均是違反被害人性自主意願（準強制性交是擬制的違反），何以不認為應構成強制性交？其原因即在此等行為本身均不具強制性質，故不成立強制性交罪。確認了上開行為人實施性交之手段不具強制性，非以強制力違反被害人性自主意願後，我們才能依個案事實準確判斷行為人是否成立「乘機性交」、「準強制性交」、「利用權勢性交」與「詐術性交」各罪，或者與上開各罪要件均不相符，而應予行為人無罪之宣告。. 第二節「加重強制性交罪」之成立前提刑法第222條第1項加重強制性交罪之條文明白規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處…」，所以，加重強制性交罪之成立基礎必行為人已符合強制性交罪之構成要件為前提。刑法第221條第1項強制性交罪則規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」通說均認其中「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」係屬例示規定，而「其他違反其意願之方法」則是屬例示以外其他之概括規定34。例示規定之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段所指為何？可依刑法其他有相同規定條文之解釋以資參考，係具有強制性、甚至暴力性質之手段，較無爭議。但本條修正後新增之「其他違反其意願之方法」所指為何，實務與學界則爭論不斷難以釐清。第一項所謂「其他違反其意願之方法」對於是否符合當事人意願之性行為，其成立犯罪與否之立法應不外兩個方向，要嘛著眼於行為人強制力之實施；或者聚焦於被害人之同意與否。我國刑法第221條強制性交罪中強暴、脅迫、恐嚇之例示規定明顯表明本罪行為人應有強制力之實施。但其後段「其他違反其意願之方法」是否亦須具有類似之強制力，或完全依被害人個人意願而定，則為學界爭論不休。然性行為之所以會成罪之根本，即在於其未得相對當事人之同意（準強制性交罪除外），是被害人個人意願如何乃不得不為本罪之焦點。惟立場相背的被告與被害者，各自在不同立場上爭取公平的待遇，在一方力求全面保護受害者的同時，另一方則強調不應使無辜的被告因被害人的報復心或. 34. 林山田，刑法各罪論（上冊），修訂五版，頁 225-226；薛智仁，強制性交罪(刑法第二二一條第一項) 修正之研究，刑事法雜誌，第 44 卷，第 1 期，頁 92。 16.

(26) 主觀情感之反覆而受刑罰處罰。而性行為通常是極私密的行為，所以少有證人可佐證男女雙方之陳述何者為真，在此情形下，如何抉擇所謂被害人之「意願」始為適當呢？怎樣的行為實施即已屬違反被害人意願之方法？第一款個人意願之認定要明確的定義如何方是構成他人意願之欠缺，確實是一件極困難的事。特別是熟人間發生的性侵害事件，交往中的男女雙方，其當中進行的性行為是否符合雙方的意願，尤其是女性的意願，其認定更為棘手！約會的男女間或會互相擁抱、撫摸、親吻，甚至熱烈的碰觸，但這並不表示女方即當然同意撤守防線，讓對方達陣得分。此情況下發生之性行為，要以何標準來明確分辨女性的意願，而不致淪為男性觀點下之受害者？表示反對意願之方法應如何？如女性以言語表示拒絕、以手撥開對方的手或起身試圖離開等方式，甚至只是單純地沈默，是否已足以表達了她拒絕的意思？在性方面，男性常被認為應是主動、積極的一方，而女性則被認為是較被動矜持的一方，因而，男性會認為在對方完全被動沈默或甚至僅輕微抗拒時，繼續進行更進一步的試探行為有何不對。但拒絕就是拒絕的標準，在目前英美各國之性犯罪規範當中，已成為備受肯定的概念。簡言之，該標準即意味著，若是當事人口頭上拒絕性方面的進一步接觸時，行為人即必須將該表示視為當事人對於性行為的同意已為撤回35。惟看似如此明確之標準，亦仍有諸多質疑存在。蓋因有些女性雖實際上想要進行性行為，但因傳統道德觀作遂，所顯現於外表的卻是欲拒還迎的模稜態度（即所謂半推半就情況），而事後囿於環境情勢又不得不表示當時其無為性行為之意願，那被告豈非反成了無辜受害者？在兩性關係中，明確獲知對方心意後之行為，固方為明智之舉，畢竟性行為應是出自雙方皆有意願的活動才能完美。但是在法律需要對相對人的拒絕作出定義時，單純僅憑相對人主觀的內心意願為據，雖可保護實際不具個人意願的性行為，但忽略雙方當事人表現於外之客觀行為於不顧，例如行為人並無任何強制力之實施，而被害人則稱當時係因內心害怕所以沒表現出任何拒絕意思，如認被害人未同意即是違反被害人意願，則行為人之任何舉動均可能屬違反其意願之方法，無疑過苛！第二款學界之爭議與實務之態度. 35. 盧言珮，論妨害性自主罪章中之「他人意願」—以強制性交罪為主，頁 123。 17.

(27) 違反其意願之方法究竟應否具有強制性？一、學界爭議持肯定見解者：由於本罪所侵害的法益乃個人的性自主權，係屬一身專屬法益，而高於其他法益，故本罪的強制行為的強制程度，若非強於盜取財物而破壞財產法益的強盜罪（§328Ⅰ、Ⅱ），至少也要等同於強盜罪，故刑法才會將強姦罪（舊§221Ⅰ）的強制手段與強盜罪作相同的規定。今新法雖改列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術規定本罪的例示強制行為，並加上「或其他違反其意願之方法」的概括規定，如在解釋上，只要足以使被害人違反其意願的行為，均屬本罪該當的構成要件行為，條文上列舉的強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，似乎全部失卻其做為構成要件要素的意義36。且若認行為人的手段毋須帶有任何危險性、沒有暴力成分，則只要突襲的撫摸他人身體，就可能成立強制性交罪或強制猥褻罪，成罪可能性提升，但舉證卻會變得更加困難（如檢察官要舉證被害人當時沒有意願）37；或者行為人使用支付高價誘使被害人就範，而與其為性交或猥褻行為的情形，也被誤判構成本罪或強制猥褻罪38。持否定見解者：性行為之所以為罪，其中心本質乃是基於該行為對於性自主之侵犯，而暴力是侵犯性自主的一種方式，但不是全部，因此強調本罪的強制性，恐將模糊本罪規範的重心。所以，強制性交罪乃被害人在不願意的情形下（即違反其意願），加害人對被害人進行性交行為，條文中規定行為人使用「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法」，只是凸顯這些手段是一些足以「壓制被害人自由意志」的手段，並非意味著行為人必須對被害人有強制手段的施加，蓋因強制性交罪之重點在於—行為人對被害人性交一事乃違反被害人的意願39。另有認只須被害人的違反意願係因行為人的強制性的行為所遵致即可，而審查「其他違反其意願之方法」的有無，應以強制性的有無為主，而非以被害人的反應為準40。二、實務見解我國實務上應係採否定說的看法，認修正前舊法規定之所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、. 36 37 38 39 40. 林山田，性與刑法一以強制性交罪為例，台灣本土法學雜誌，第 2 期，頁 48。林東茂，評刑法妨害性自主罪章之修正，月旦法學，第 51 期，頁 77-78。林山田，刑法各罪論(上冊)，增訂四版，頁 218。盧映潔，強制性交罪與乘機性交罪之區別，月旦法學教室，第 20 期，頁 17。陳子平，刑法各論（上），頁 207。 18.

(28) 脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，也不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法為限41 惟最高法院亦曾出現修正上開見解之判決，認所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險 42 。即認行為人使用之違反他人意願之行為在客觀上仍須具有某種程度的強制力或危險性存在而足以壓抑被害之自由意志，並非單純依被害人主觀意願決定之，而此種依客觀事實判斷被害人是否違反其意願而為性交亦為學界所贊同43。蓋依我國現行強制性交罪之立法架構來看，如採取學界否定說及最高法院決議之旨來詮釋，將「違反其意願」解釋為不須具強制力之一切違反被害人意願的行為，即會面臨與其他各罪重複適用，甚或其他規定之罪形同具文而無加以適用餘地之情形，因為不論是刑法第225條之趁機性交罪、第228條之利用權勢機會性交罪或第229條之詐術性交罪等，本質上都是具有某種輕重不同程度之違反被害人意願，則各罪間如何與強制性交罪明確區分？是否被告有罪無罪或適用何罪論處之認定將落於被害人個人主觀看法之危險？此外，修法時適任主管機關法務部檢察司之蔡副司長碧玉，亦於本法修法後隨即為文就刑法部分修正條文重點簡介，其亦主張本次修法將原刑法強姦、強制猥褻罪「至使不能抗拒」之要件刪除，以彰顯性自主權被侵犯即該當本罪之意旨。惟違反性自主權之行為，仍須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，始足當之，其程度雖非以達原條文之「不能抗拒」或實際上「難以抗拒」為必要，但仍須對被害人之意思自由產生一定之壓抑始能構成，此必須依個案判斷之44。據此亦可推知修法之主管機關法務部，其修法理由應非主張包括無強制力之一切違反被害人意願之方法均屬強制性交罪涵蓋之範疇。. 41 42 43 44. 參最高法院 97 年度第 5 次刑事庭決議、97 年度台上字第 5814 號、6117 號判決。參最高法院 97 年度台上字第 4589 號、98 年度台上字第 3927 號判決。盧映潔，刑法分則新論，修訂 5 版，頁 351。蔡碧玉，刑法部分修正條文重點簡介，月旦法學雜誌，第 51 期，頁 45。 19.