第一節 研究動機與目的
二十世紀初最偉大的心理學家佛洛依德，在他的巨著「夢的解析」一 書中開創「精神分析」的新領域，把人的一切問題，都歸因為性的問題，
「性」即成為佛洛依德精神分析理論的基石。佛氏的看法雖未必完全正確
1，但亦可見「性」的問題與人類活動關係至深，所謂衝冠一怒為紅顏，亦 與性脫不了關係。
我國基於傳統道德、禮教之約束，對「性」的問題一向諱莫如深，在 古代對婚姻關係外之性行為更認是屬一種犯罪行為，因此，非出於雙方自 然行為下所為的性行為，社會大眾也總是主張採嚴刑重罰以對。但性的行 為總是如此的私密矇矓，通常更只有行為人與被害人二者參與，局外人無 從置喙，因此面對與性有關的犯罪問題，刑法的介入即不能不小心翼翼，
戒慎恐懼，以求罪刑相當，勿枉勿縱。
第一項 「白玫瑰」風暴
案例一：被告見甲女（93 年 1 月 8 日生），一人獨自玩耍，明知甲女 係未滿 14 歲之女童，竟將甲女抱坐其左大腿上，使甲女面向其右腿，以左 手繞過甲女背部至左手之方式加以環抱，以右手由甲女腰部鬆緊帶伸入其 褲內，將右手手指插入甲女之陰道，而性交 1 次得逞。臺灣高雄地方法院 99 年度訴字第 422 號案審理結果，以證人證述看見被告與甲女時，甲女並 無抵抗被告之動作，且無喊叫或哭泣等語。乃認被告未違反被害幼童意願，
判決被告所為係構成刑法第 227 條第 1 項對於未滿 14 歲之女子為性交罪。
案例二：被告與Ａ女祖母相識，被告以帶Ａ女出外遊玩為藉口，騎乘 機車將Ａ女載至其住處內，脫去Ａ女之內褲，親吻Ａ女之耳朵、胸部及下 體等處，並進而以手指、眼鏡及吸管等物插入Ａ女之性器，對Ａ女強制性 交得逞，嗣因Ａ女感覺疼痛，並哭喊：「不要」等語，始行住手。最高法 院 99 年度台上字第 4894 號判決以Ａ女之證言、卷附受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書均無從證明上訴人係以違反被害人意願之方法為之。是被告究 竟係以違反Ａ女意願之方法對其性交？抑係利用Ａ女為其同事之孫女，且
1 個體心理學大師阿弗烈德．阿德勒在他的著作「自卑與生活」一書中即認為「性」不是原因，而是個 人奮鬥向上的途逕與因素，「爭取目標」才是人類社會生活之中心，人類的進展可以說就是要克服自卑 感的過程，成功克服自卑感者即可達成目標，反之則會遭致毀滅。
當時尚未滿 4 歲，年幼無知不解人事之機會予以性交？倘係前者，其所實 行違反Ａ女意願之方法，具體情形如何？顯然均仍欠明瞭而待釐清，而撤 銷原判決發回更審。
上開判決接連出現，對性侵幼童案例，均認如未違反被害幼童意願，
基於「罪刑法定主義」應僅係構成刑法第 227 條第 1 項對於未滿 14 歲之女 子為性交罪，而非構成較重之刑法第 222 條第 1 項第 2 款之對未滿 14 歲男 女之違反意願加重強制性交罪。馬上引起許多對法院判決不滿民眾之憤 怒，認上開幼童根本無「性行為」之「理解能力」乃顯而易見之事，法院 判決竟認被告行為未違反或可能未違反被害幼童意願，顯然漠示對兒童之 保護，乃透過臉書（facebook）串連發起「開除恐龍法官」活動，並發起
「白玫瑰運動」，持象徵孩子純潔的白玫瑰上街頭抗議法院的判決，並訴 求：一、妨害性自主的保護對象由 7 歲以下擴大至 14 歲以下及身心障礙者；
二、孩童受性侵害相關審判，皆應有兒童心理專家全程陪同受害者出庭；
三、針對不適任法官評鑑與退場，不受憲法終身職保障，要求徹底改革不 食人間煙火的「恐龍法官」問題2。
第二項 最高法院99年度第7次刑事庭會議決議
最高法院眼見事態一發不可收拾，乃趕忙於 99 年 9 月 7 日作出 99 年 第 7 次刑事庭會議決議，針對未滿 14 歲男女之性侵案件決議如下內容「倘 乙係 7 歲以上未滿 14 歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第 227 條 第 1 項之對於未滿 14 歲之男女為性交罪。如甲對 7 歲以上未滿 14 歲之乙 非合意而為性交，或乙係未滿 7 歲者，甲均應論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加重違反意願性交罪。」其主要理由在於，刑法第 227 條第 1 項之 對於未滿 14 歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿 14 歲之男女有性交之
「合意」，則必須該未滿 14 歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為 性交者，始足當之。未滿 7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有 意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第 13 條第 1 項規定「未滿 7 歲 之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自 明。未滿 7 歲之男女，依民法第 13 條第 1 項之規定，既無行為能力，即將 之概作無意思能力處理，則應認未滿 7 歲之男女並無與行為人為性交合意 之意思能力。至於 7 歲以上未滿 14 歲之男女，應係民法第 14 條第 2 項所 定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交 與否之意思能力。然若認未滿 14 歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢 將使刑法第 227 條第 1 項形同具文。故而，若行為人係與 7 歲以上未滿 14
2 參自由時報，2011.4.1 電子報。
歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第 227 條第 1 項之對於未滿 14 歲之 男女為性交罪。
惟此一決議一出，首先即在司法院內部網站之「法官論談（只限法官、
檢察官可進入此內部網站）」引起廣泛討論，許多基層法官都批評此決議 認定與未滿 7 歲之男女為性交，一律成立刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加 重強制性交罪，顯有違罪刑法定主義之嫌！而學界對最高法院此決議亦有 諸多批評，有認被害人是否有同意能力，涉及其主觀之身心發展的成熟度、
認識能力及生活經驗，而「以違反其意願之方法」實施強制性交，屬客觀 之構成要件行為，由被害人之主觀狀態來推論行為之構成要件該當性，似 有疑義3 。亦有認在現行刑法架構下，對「法益」的處分並非屬單純的事 實概念，仍以「法益持有人」的「理解能力」為前提。若欠缺「理解能力」，
即使在形式上有所謂「處分」，在法律上仍無「處分」可言。而民法之「意 思能力」是針對「財產法益∕財產權」而言的，是基於怎樣的法理，可以 逕予移轉作為刑法上「自由法益」的「處分能力」判斷標準4？因此，未滿 14 歲男女有無為性自主之意思能力？關於與未滿 14 歲男女為性交行為，
是否即成立加重強制性交罪？顯然未因此最高法院決議出現而產生定紛止 爭之效果。
吾師黃常仁教授在其力著《刑法總論—邏輯分析與體系論證》乙書的 封面上寫著這麼一句話「理論非但可滿足實務上的需求，更豐富了法律精 神」。而從事司法實務工作者，最感概的就是常被學界批評為法匠，所作 的判決只能解決眼下個案，但卻缺乏法律邏輯之一貫性，無法放諸四海而 皆準。因此，常會產生個案與個案間法律適用的矛盾與不一致。從上開對 未滿 14 歲幼童之性侵害應如何適用法律，雖說各案事實不儘相同，但亦可 顯現出實務界看法眾說紛紜之一端。職是，本文研究之動機與目的即是希 望透過學說與實務之相互驗證，結合學說與實務之優點，探究刑法第 222 條加重強制性交罪之本質為何？並發掘其立法之優劣所在，進而思考有無 改進之處或有無存在必要？以期符合以理論來滿足實務上的需求，並豐富 每個個案之法律精神。
第二節 研究方法與範圍
3 高金桂，強制性交罪的強制力行使—高雄地方法院九十九年度訴字第四二二號判決評析，月旦法學雜 誌，189 期，頁 253。
4 鄭逸哲，與未滿 16 歲人進行性接觸之刑法適用—評析最高法院 99 年度台上字第 4894 號刑事判決和最 高法院 99 年度第 7 次刑事庭會議決議，法令月刊，第 61 卷第 12 期，頁 41。
民國88年3月30日立法院院會通過多項修正有關刑法妨害風化罪章之 重要條文，並另訂妨害性自主專章，為我國性犯罪的刑事立法，帶來重大 變革，修法範圍可說相當廣泛，但因當時立法前後亦發生多起社會矚目之 性侵害事件，如彭婉如女士命案等，乃在部分女性立法委員及婦女團體之 強力運作下，迅速通過刑法部分之修正條文，更增加了舊法內容所無之第 222條規定，且一口氣羅列增訂了8款加重事由之加重強制性交罪，其加重 之事由類型相當廣泛，有些甚至是我國所獨有者，因此事後遭致學界許多 批評此種立法缺乏對性侵害犯罪正確之瞭解，且忽略了刑法應有的整體 性，而有性犯罪間各刑度輕重失衡、罪責不相當，甚至造成刑事司法之紊 亂等缺失5。正如學界之批評及實務運作之滯礙難行，現行加重強制性交罪 之規定顯現出其未臻完善之情形，但應如何解決呢？唯有賴廣泛地收集資 料，做正確的歸納、比較、分析，始能尋求出最適宜的改進之法，以突破 現行法之困境。
第一項 研究方法
「徒法不能以自行」，法學之研究自必須講究法學方法，不能盲目前 進。而法院關於性侵害之判決竟造成如此大的社會反應，恐是立法者與承 審法官所始料未及的吧！究其首要原因可能即在於實務上對法條文義之解 釋無法與一般民眾所認知的法律意涵相契合，但在「罪刑法定主義」的大 前題下，行為人若未以「強制」手段而遂行性交行為，僅著眼於幼童身心 之保護，一切對幼童所為之性行為均要求法官曲法適用「加重強制性交罪」
「徒法不能以自行」，法學之研究自必須講究法學方法，不能盲目前 進。而法院關於性侵害之判決竟造成如此大的社會反應，恐是立法者與承 審法官所始料未及的吧！究其首要原因可能即在於實務上對法條文義之解 釋無法與一般民眾所認知的法律意涵相契合，但在「罪刑法定主義」的大 前題下，行為人若未以「強制」手段而遂行性交行為，僅著眼於幼童身心 之保護，一切對幼童所為之性行為均要求法官曲法適用「加重強制性交罪」