原創性應為判斷是否可著作性之核心標準

在二大法系之衝突下，我國實務主流見解建構起以「原創性」為核心之 之著作權法制，申言之，原創性理論應為著作權法制之核心價值理論，一著 作是否受到著作權法之保護，應以其是否具備「原創性」為判斷之核心標準，

與其內容是否受到其他法律之管制或違反其他法律規定（如著作之內容違反 刑法之散布猥褻物品罪）或是否侵權無涉；蓋一件著作是否違反其他法律或 是侵害他人權利，此為另一層次之議題。著作之「著作性」仍應回歸著作權 法加以判斷，而著作權法就著作之判斷核心，即為「原創性」理論。

此外，有論者以為我國著作權法除保護具「原創性」之著作外，應再設 有「著作鄰接權」制度加以保護，本文以為，在採取「最低限度之創作性」

標準下，對於應屬於著作權範疇之智慧財產權保護並非不周。且我國法制之 立法例雖類似於大陸法系，將著作財產權與著作人格權分立而設，然而歷經 多次之修正，就原創性之內涵而言，反而較類似於美國法上「最低限度之創 作性」標準，而非類似德國之「人類精神」之高度創作。

1. 原創性理論為判斷著作是否受到保護之核心

本文以為，原創性理論應為著作受保護之核心判斷依據，而不應可能係 非適法、未獲得授權之著作，而驟然認定其不具備原創性，從而不受到著作 權法之保護。按著作權之保護採創作完成主義，一著作被著作人創作完成且 具有「原創性」，並無其它不受保護之情形時，即應受到住作權法之保護。本 文以為，認為非適法改作之衍生著作具有原創性者仍受到著作權法保護有其 實益，其一，在於排他權利主張，其二，在於理論之一致。

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就權利之主張而言，非適法改作之衍生著作（如未獲得原著作人授權之 著作）如具原創性，而無其它不受保護之情形，應受到著作權法之保護。此 時若第三人侵害該非適法改作之衍生著作之著作權，該衍生著作之著作權人 仍得提起侵權訴訟，與其本身是否侵害原著作權人之權利，應屬二事。

就理論之一貫而言，若認為非適法改作之衍生著作非屬著作權法保護之 著作，則在創作完成主義下，權利之發生、成立至消滅之理論依據為何？而 若嗣後該非適法改作之衍生著作獲得原著作權人之授權，是否又重獲保護？

如此將造成權利狀態之不安定，且於理論上並未一貫。

本文認為，就著作權保護之核心理論觀之，我國著作權法係採創作完成 主義，若系爭著作為非合法改作之衍生著作，而在創作完成時即自始不受著 作權法之保護，而不以其是否具原創性為判斷依據，恐與創作完成主義及原 創性理論相悖。因此，本研究認為對於非適法改作之著作，如具備「原創性」

而無其他不受保護之情形，應認為其成立著作權法上之著作；申言之，在該 非適法衍生著作之著作人在被法院判定為侵權前，該著作權人仍得享有著作 權人之所有權能。至若該非適法衍生著作之著作人被法院判定為侵權，只要 得到原著作權人之授權、或原著作之保護期限經過，則原來非適法改作之衍 生著作在法律上之障礙即消滅，仍可受到完全之保護。

此外，著作權之保護與言論自由息息相關，立法者並未明文排除猥褻著 作不受到著作權法之保護²³⁴，在法律保留原則與原創性理論下，如系爭著作 具備原創性而又無其他不得為著作之要件，仍應受到著作權法之保護。

2. 原創性理論得兼及保護低度創作之著作

有論者以為原創性理論無法解決對於某些不具備創作性或低度創作之保 護，本文歸納個學說及實務見解，理由大致有三：其一，「原創性」理論無法 就非屬人類精神之創作或低度、甚至是無創作性之創作加以保護，因此就錄 音物、廣播、表演人等權利之保護，應設有著作鄰接權制度，以保護此等創 作之權利，此為肯定設立著作鄰接權論者之主要理由；其二，在於我國著作

234 按專利法及商標法皆有明文排除違背公序良俗者，不予保護之規定。見專利法第 24 條第 3 款：「下列 各款，不予發明專利：……三、妨害公共秩序、善良風俗或衛生者」；商標法第 30 條第 7 款：「商標有下 列情形之一，不得註冊：……七、妨害公共秩序或善良風俗者……。」

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權法，就立法體系上仿照大陸法系將著作財產權與著作人格權分立保護，應 此其立法精神上較類似於大陸法系；其三，就各國立法例而言，除德國外，

亞洲國家如日本、中國亦已建立此著作鄰接權制度，因此有論者以為我國法 制亦應加以仿效。

然而本文就肯定論者之第一點理由而言，原創性理論為著作權法就「著 作性判斷」之核心理論，就我國而言，對於「創作性」之要求並非如大陸法 系以「人類精神之高度創作」為必要，依目前實務見解，只要具備「微量」、

「最起碼」之創作性即為已足。申言之，在原創性之內涵上，已較不採取如 德國等大陸法系以「人類精神之高度作用」為判斷標準，而係以「最低限度 之創作性²³⁵」為主要之判斷依據，因此，原創性理論並非無法保護各類型之 著作。

就肯定論之第二點而言，我國著作權法制於立法體例上雖類似於大陸法 系，然而在大陸法系中所謂「著作鄰接權制度」，如對表演人、廣播機構以及 錄音物之保護，我國目前多以著作權之方式加以保護；針對表演人之部分，

係以獨立著作之方式保護之；對於錄音物如具備原創性者，亦以錄音著作加 以保護；而對於廣播機構，如具備原創性而為錄音著作或視聽著作者，亦可 受到著作權法之保護。而就廣播業者本身之排他之再次播送權利，本文以為 此乃屬他種無體財產權之議題，與著作權保護具「原創性」之著作者較無涉，

可考慮以他種無體財產權之形式加以保護。

而就肯定論之第三點而言，本文以為，雖於我國法制建立之初，係以大 陸法系為著要立法指導，然而就法制之內涵而言，歷經多次修正之我國著作 權法，於其實質內涵上，已相當近似於美國法制；在「走出繼受、邁向立論」

之期許下，我國實應發展出屬於台灣特色之著作權法制，外國之法制或可參 考，惟仍不能作為我國著作權法修正之唯一依據。

最後，本研究認為，原創性理論應為核心判斷理論，縱使該著作本身之

235 臺灣高等法院臺中分院 92 年度上更(一)字第 267 號判決要旨：「…受著作權法保護之著作，必須具備

『原創性』，亦即該著作僅須具有最少限度之創意性（minimal requirement of creativity ），且足以表現著作 個性或獨特性之程度，即屬著作權法所保護之著作。」，智慧財產法院 97 年刑智上訴字第 41 號判決、著 作權專責機關經濟部智慧財產局（見經濟部智慧財產局 98 年 04 月 27 日電子郵件 980427a 函釋）亦採此 見解亦同此見。

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使用侵權抑或是違反其他管制法律，亦不能撼動以「原創性」為判斷著作性 核心之著作權法制。又，就理論與實務所建構之原創性理論而言，我國法就

「創作性」之判斷標準，已接近美國以「最低限度之創作性」為判斷標準，

只要在系爭著作中能有微量的、最起碼之創作性，便可受到著作權法之保護，

而不至於有保護不周之情形。至於在大陸法系下所為著作鄰接權制度，在我 國就具備原創性之著作者仍可對之以著作權方式加以保護，而對於不具備原 創性者，則可能可以非著作權法制之其他無體財產權形式加以保護。