國
立
交
通
大
學
科技法律研究所
碩
士
論
文
著作之核心概念
－原創性之實證研究
An Empirical Study on Originality
– The Core Requirement for Copyrighted Works
研 究 生：林怡彤
指導教授：羅明通 博士
王敏銓 博士
著作之核心概念－原創性之實證研究
An Empirical Study on Originality–The Core Requirement for
Copyrighted Works
研 究 生：林怡彤 Student：Yi-Tung Lin
指導教授：羅明通、王敏銓 Advisor：Min-Ton Lo, Min-Chiuan Wang
國 立 交 通 大 學
科 技 法 律 研 究 所
碩 士 論 文
A Thesis Submitted to
Institute of Technology Law National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of Master
In
Technology Law
June 2012
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
i
著作之核心概念－原創性之實證研究
學生：林怡彤 指導教授：羅明通
王敏銓
國立交通大學科技法律研究所碩士班
中文摘要
我國著作權法第 10 條規定，著作完成時，著作人即取得著作權，然而何 謂作權法所保護之「著作(work)」，著作權法中就著作要件規範未臻明確，尤 其核心之「原創性(original)」內涵，更需經由理論及實務於具體個案中加以實 踐。本研究主要係透過以下幾個層面之討論，以釐清原創性之意義及內涵： 一、比較法研究 我國著作權法制，參考了英美及大陸法系之著作權法為制定及修正，另 中國大陸著作權法與我國皆參考英美及歐陸之主要著作權法制訂，與我國著 作權法制背景有相似性，而我國學說及實務用語亦多有參酌日本著作權法， 本研究亦一併研究。 透過比較法研究，除釐清普通法系下之「財產價值」取向與大陸法系下 之「人格價值」取向之不同的立法模式，透過參考與我國同樣為繼受外國法 之日本、及中國之著作權法，亦可收「他山之石可以攻錯」之效。 二、原創性爭議問題分析 若原創性之判斷為著作之核心、必要之要件，則本研究繼續提出二大問 題，以藉此釐清原創性之內含： 1. 若該著作之產生係基於非法但卻具有「原創性」時能否為「著作」？ (1) 對於未經合法授權但具「原創性」之衍生著作，能否受到著作權法之 保護之討論。 (2) 與我國善良風俗有違但具有原創性之色情著作，能否受著作權法之保 護之討論。 2. 不具備原創性者便不得為著作嗎？ii (1) 對於低度原創性之著作，如資料庫之保護方式之討論。 (2) 對於大陸法系下之所謂「著作鄰接權」我國是否有引進必要之討論。 三、我國司法制度之實證研究 此部分透過我國法院判決之蒐集，瞭解我國法院在各種類型的著作中， 對原創性之判斷爭議情形如何，有無集中在某些特定著作之情形，及其標準 各為何，以具體瞭解「原創性」在各類型著作之判斷方式，試圖找出一標準。 最後，在經過比較法及以上研究，我們可以得到以下結論： 1. 原創性為「原始性」與「微量之創作性」； 2. 在創作完成主義下，原 創性之與否為著作之核心要件，一旦著作具備原創性者應受到著作權法之保 護； 3. 著作類型之多元化，對於不同之著作應建立不同之標準，所重之價值 判斷亦不同，例如在美術、攝影著作中較重視「作者精神價值」之投射；而 語文著作則相較於其他著作須具有更高程度之「創作性」；資料庫等編輯著作 之「創作性」相較於語文等著作為低，衝擊以「原創性」為核心之著作保護 價值，但作者之付出仍有保護之必要。 我國不若其他大陸法系國家(如德國、日本、中國大陸等國)，訂有著作鄰 接權制度，而係以著作權方式加以保護，在歷經百年來之變革、修正、適用， 就我國著作權法制之精神而言，兼有大陸法系對於人格權保護之精神，亦有 美國法上以財產價值為立論基礎之原創性理論及對於著作人之經濟上保護法 制，整體而言，已逐步建構出屬於我國法特色之著作權法制。 關鍵字：著作權、原創性、創作性、實證研究
iii
An Empirical Study on Originality
–The Core Requirement for Copyrighted Works
Student: Yi-Tung Lin Advisors: Dr. Min-Ton Lo
Dr. Min-ChiuanWang
Institute of Technology Law
National Chiao Tung University
ABSTRACT
According to Article 10 of Taiwan’s Copyright Act, the copyright of a work is automatically protected upon the completion of that work, but the Copyright Act fails to clearly define the requirements for works protected under it. Among others, it is imperative that the implications of originality, which is the core of copyright discussions, be factored into case studies by way of theoretical discourses and practices. This study is mostly intended to clarify the significance and implications of originality through discussions from the following perspectives:
1. A comparative study of laws
Taiwan’s Copyright Act is patterned after copyright regulations in the
common law and civil law systems. In fact, the copyright regulations of both China and Taiwan are patterned after major copyright regulations of the United States and Europe, hence the similarity background of China’s Copyright Law and the
Taiwanese Copyright Act. Since a large part of the Taiwanese copyright
terminology, used either in theoretical discourses or in judicial practices, can be traced back to Japan’s Copyright Law, this study will also address the Japanese copyright regulations.
This present study includes a comparative study of laws to differentiate between two legislative models, namely the property-value-oriented common law system and the personality-value-oriented civil law system. It also draws lessons from the flaws of the Copyright Laws of Japan and China, both of which are examples of reception of foreign laws, just like Taiwan’s Copyright Act.
2. Re-clarifying the definition of originality
If it is determined that originality is the core element and pre-requisite of works protected under copyright laws, this study will raise two questions, as stated below, in order to clarify how originality is defined for legally substantiated works:
iv
(1) Do illegally produced yet original materials qualify as works protected under copyright regulations?
A. Discussions about whether derivative works that are not legally authorized but original should be protected by the Copyright Act; B. Discussions about whether pornographic works that are against the
decent practices generally accepted in Taiwan but original are protected by the Copyright Act.
(2) Is the absence of originality a disqualifier for works protected under copyright regulations?
A. Discussions about the ways to protect works with low degrees of originality (e.g., databases);
B. Discussions about whether Taiwan should introduce the “neighboring rights” of creative works, which are already included in the civil law system.
3. An empirical study of the Taiwanese judicial system
In this part of discussions, court rulings were collected to gain an insight into the way Taiwanese courts make judgments on originality-related controversies for each type of works (e.g., whether the rulings are concentrated in specific categories of works, and what standard applies to each category). Based on the court rulings, efforts were made to identify exactly how the Taiwanese courts make
originality-relevant judgments for each type of works, and what the standard of originality is.
Finally, the following conclusions were drawn from the comparative study of laws and research mentioned above:
(1) Originality is a combination of originality and modicum of creativity. (2) Given the principle of creative protection (i.e., the copyright of a work is automatically protected upon the completion of that work), whether a work is original or not is the core element of copyright protection, and a work with any degree of originality shall be protected by the Copyright Act.
(3) The diversified types of works call for different standards because the priorities in value judgments vary among work types. For instance, the quality of projecting the author’s spiritual values is considered important for fine arts and photographic works, while literary works are required to display a higher degree of creativity than the other types of works. Because compilations (i.e., collective works) such as databases have a lower degree of creativity than literary or any other type of works, they made an impact on the originality-centric value of copyright protection. However, the authors of compilations still need copyright protection for their efforts/contribution.
Unlike Germany, Japan and China that adopt the civil law system and subsequently a neighboring rights scheme, Taiwan protects creative works by
v
means of copyright. Having been revised, corrected and applied over the past century, the Taiwanese Copyright Act developed a spirit that combines the moral rights protection emphasized in the civil law system with some distinctive qualities of the U.S. laws, such as the originality theory based on property values, and the protection of an author’s economic rights. Generally speaking, Taiwan has gradually created a set of copyright regulations that is one of a kind.
vi
誌謝
研究生涯終於告一段落，猶記得本研究之緣起來自於羅明通老師著 作權法課堂上之一份期中報告；在老師的帶領下，我們以「原創性」中 心，透過比較法、判決分析、問題釐清與分析等方式，逐步釐清屬於我 國法上之原創性概念，並藉著概念之釐清，試著建構出屬於我國特色之 著作權法制。 撰寫論文是一個由點化成線、由線譜成面的過程，透過資料的蒐集、 分析、比較與思考，一步一步地釐清概念，卻也因瞭解的愈加深入，而 愈加挖掘新的問題，在一連串發現問題與解決問題的過程，曾給我帶來 驚喜，卻也讓我困惑；我很幸運地在撰寫論文的過程中可以由兩位很棒 的指導老師教導：感謝我的指導教授羅明通老師，在研究議題、架構上 給予之指導，鼓勵學生提出自己的見解，並就研究內容上適時地提點； 感謝王敏銓老師細心的指導，並適時提出問題，幫助我釐清問題的盲點， 並補正不足。真的非常謝謝老師的指導。 感謝交大科法所在我研究生涯中對我的幫助，提供豐富的學習及研 究資源，讓學生有充沛的資源完成論文並在法學的領域中持續充實自己， 也謝謝所上其他老師悉心的教導，幫助學生增進自身的能力。謝謝同窗 的好友們，和我一同歡笑、分擔憂愁，更互相切磋學習，伴我度過研究 所生涯。謝謝科法所帶給我的一切美好回憶。 最後，感謝我的爸爸、媽媽、弟弟等家人，從小到大對我的愛與支 持，感謝身邊美好的一切，愛你們。vii
目錄
中文摘要 ... i 英文摘要 ... iii 誌謝 ... vi 目錄 ... vii 表目錄 ... xi 第一章 緒論 ... 1 1.1 問題之提出—研究動機暨研究目的 ... 1 1.1.1 研究動機 ... 1 1.1.2 研究目的 ... 4 1.2 研究方法 ... 4 1.2.1 文獻分析法 ... 6 1.2.2 比較法研究 ... 6 1.2.3 歷史研究法 ... 7 1.2.4 實證研究 ... 7 1.3 研究範圍及限制 ... 8 1.4 研究架構 ... 9 第二章、自著作權法制之建構框架著作權之核心概念－原創性 ... 12 2.1 著作權之概念 ... 12 2.2 著作權法之本質 ... 13 2.2.1 萌芽－商業及科技發展下催生 ... 13 2.2.2 發展－英美法系與大陸法系之不同價值取向 ... 14 2.2.2.1 英美法系國家之財產價值論 ... 15 2.2.2.2 大陸法系國家之人格價值論 ... 15 2.3 我國著作權法制發展沿革及特色 ... 18 2.2.1 歷史背景 ... 18 2.2.1.1 中國傳統之著作權 ... 18 2.2.1.2 具現代意義之著作權 ... 19 2.2.2 立法沿革及特色 ... 21 2.2.2.1 沿革 ... 21 2.2.2.2 我國著作權法制沿革之特色 ... 24 2.4 著作之概念 ... 26 2.4.1 著作要件 ... 26 2.4.2 著作之類型 ... 34 2.5 著作權與其他智慧財產權之比較 ... 35viii 2.6 小結 ... 37 第三章、英美法系之原創性概念 ... 38 3.1 英國 ... 38 3.2 美國 ... 39 3.2.1 法律沿革 ... 39 3.2.2 原創性概念之濫觴 ... 41 3.2.3 原創性之兩種理論 ... 45
3.2.3.1 辛勤原則（sweat of the brow; the theory of “industrious collection”） ... 45
3.2.3.2 原創性（original）理論 ... 45
3.2.4 近代司法實務建立之原創性標準 ... 49
3.2.4.1 美術、攝影著作之原創性標準－個性理論和美學不歧視原則 （Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案及 Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts, Inc.案） ... 49
3.2.4.2 衍生著作之原創性標準：與原著作之實質上區別（ ... 53
Gracen v. Bradford Exchange 案） ... 53
3.2.4.3 編輯著作之之創作性概念（Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co.案） ... 56
3.3 小結 ... 62 第四章 大陸法系之原創性概念 ... 67 4.1 德國 ... 67 4.1.1 德國著作權法保護要件 ... 67 4.1.2 德國著作權法對於創作高度所採用之標準 ... 68 4.1.3 德國著作權法對於創作高度之審查方式 ... 68 4.1.4 德國著作權法對創作高度要求之例外—小銅幣理論（kleine Muenze） ... 68 4.1.5 低度或不具備創作性之著作之保護－著作鄰接權 ... 69 4.1.6 德國著作權法制之評析－高度創作、小銅幣理論與鄰接權制度建構 而成之保護模式 ... 70 4.2 日本 ... 71 4.2.1 前言 ... 71 4.2.2 日本法下創作性之要求 ... 71 4.2.3 評析 ... 75 4.3 中國 ... 76 4.3.1 法律規定 ... 76 4.3.2 中國所稱之獨創性意義 ... 76 4.3.3 著作鄰接權制度 ... 77
ix 4.4 總結 ... 79 第五章、 原創性之爭議問題分析 ... 84 5.1 原創與非法之衝突 ... 84 5.1.1 非適法改作之衍生著作，是否因具有原創性受著作權法之保護？ 84 5.1.1.1 衍生著作 ... 84 5.1.1.2 比較法之分析 ... 85 5.1.1.3 我國實務見解分析 ... 88 5.1.1.4 本文見解 ... 91 5.1.2 違背公序良俗或刑法之色情著作，是否因具備原創性而受著作權法 之保護？ ... 94 5.1.2.1 前言 ... 94 5.1.2.2 比較法上之分析 ... 94 5.1.2.3 我國實務見解 ... 96 5.1.2.4 本文見解 ... 97 5.1.2.5 小結 ... 99 5.2 低度創作性之著作保護：論資料庫之保護 ... 100 5.2.1 比較法之討論 ... 101 5.2.2 我國目前現況與建議 ... 103 5.3 低度創作性著作之保護方式：著作鄰接權 ... 105 5.3.1 著作權法制與著作鄰接權制度 ... 105 5.3.2 我國法下之關於著作鄰接權討論 ... 106 5.3.3 本文見解 ... 109 5.4 本章總結 ... 110 第六章、原創性在我國司法之實證研究 ... 114 6.1 研究目的 ... 114 6.2 研究方法 ... 115 6.2.1 抽樣方法 ... 115 6.2.2 研究限制 ... 117 6.3 量化之分析 ... 117 6.3.1 刑事訴訟 ... 117 6.3.2 民事訴訟 ... 119 6.3.3 民刑訴訟合併觀察 ... 119 6.3.4 最高法院判決 ... 120 6.3.5 統計結果分析 ... 120 6.4 質性之分析 ... 124 6.4.1 概念之建構 ... 124 6.4.2 於各類型著作之判斷標準 ... 128
x 6.4.2.1 語文著作 ... 128 6.4.2.2 編輯著作 ... 132 6.4.2.3 美術著作 ... 138 6.4.2.4 攝影著作 ... 141 6.5 本章總結 ... 145 第七章、結論－建構屬於台灣之著作權法制 ... 148 7.1 我國著作權法之「源」－固有法及外來法之衝突 ... 148 7.2 二大法系衝突下建構出我國以原創性為核心之著作權法制 ... 149 7.3 原創性應為判斷是否可著作性之核心標準 ... 151 7.4 創作性標準為一浮動標準 ... 154 7.5 我國著作權法制之展望－建構屬於台灣特色之著作權法制 ... 155 參考文獻 ... 157 中文書籍 ... 157 中文期刊 ... 157 中文學位論文 ... 159 中文論文集 ... 159 中文其他參考資料 ... 159 英文書籍 ... 160 英文期刊 ... 160 其他外文參考文獻 ... 161
xi 表目錄 表 1：我國著作權法修訂沿革 ... 21 表 2：智慧財產權之分類 ... 35 表 3：表演人之權利 ... 74 表 4：錄音物製作人之權利 ... 74 表 5：廣播事業者之權利 ... 75 表 6：各國著作權法就著作之定義 ... 83 表 7：英美法系與大陸法系就著作性判斷之比較 ... 83
1
第一章 緒論
1.1 問題之提出—研究動機暨研究目的
1.1.1 研究動機 我國著作權法採創作保護主義，於著作完成時，著作人即取得著作權1， 然而何謂作權法所保護之「著作」，著作權法中就著作要件規範未臻明確，尤 其核心之「原創性」內涵，更需經由理論及實務於具體個案中加以實踐。 在訴訟實務上，以爭執系爭著作是否具「原創性」而受著作權法保護之 案例甚多2，在學理上之見解亦不一致，於大陸法系與英美法系上就原創性之 內涵也有所不同，在實務上之概念及用語更分歧，有鑑於此，本研究認為有 進一步闡釋與分析之必要。 此外，原創性作為著作要件之一般概念，於具體個案中之各類型著作應 如何適用，亦是一大問題，例如：編輯著作之本質上，係立基於原始著作之 再創作，其「原創性」之內涵自較原始著作之判斷有所差異；而攝影著作、 美術著作之「創作性」應如何判斷，亦須理論及實務之予以補充，俾充實其 內涵。 茲將著作之認定於理論及實務上之問題，概述如下： ㄧ、原創性之內涵為何？ 1. 「原創性」一詞非法定用語，在著作權法中規範未臻明確 著作權法第 3 條第 1 項第 1 款規定：「著作︰指屬於文學、科學、藝術或 其他學術範圍之創作」，我國實務及學說上多認為此處所稱之「創作」，即指 1 著作權法第 10 條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」一般認為 此規定即係創作保護主義之法源依據。 2 關於訴訟實務，見幸秋妙，「智慧財產權法：第三講—談著作權侵害訴訟之抗辯」，月旦法學教室，第 91 期，頁 79。2 原創性3，惟其內涵為何，尚難就法條規定中窺知。 又，著作權法第 9 條僅以負面方式明文排除不得為著作之標的，關於上 開「原創性」之內涵、著作表現之形式等，皆有賴司法實務及學理闡釋以充 實其內涵。 2. 各法系內涵不同 一般而言，美國為代表之普通法系著作權法以財產價值觀為取向4，其著
作要件為：1.原始性（Originality）、2.創作性（Creativity）、3.附著性（Fixation）
5；而大陸法系如德國著作權法則以人格價值為取向6，其著作要件為：「精神
內涵(ein geistiger Gehalt)」、「人格之創作(ein persoenliches Schaffen)」、「為人 類之感官所能感知之形式表現(eine fuer die menschlichen Sinne wahrnehmbare
Formgestaltung)」、「創作特性之程度」7等。兩大法系就著作權法之立法目的 各有不同，用語及其內涵亦有別，惟我國實務及學說上，有用語交錯、概念 不明之疑，本文認為有進一步釐清與闡釋之必要。 3. 學說見解不一 (1)對著作要件之認定不同 羅明通教授認為著作之保護要件有四：(1)須具有原創性(2)須具有一定之 外部表現形式(3)為文學、科學、藝術或其他學術範圍內之著作(4)須非不得為 著作權標的之著作8。 蔡明誠教授則列出著作保護要件為：(1)原創性(2)客觀化之表達(3)屬於文 學、科學、藝術(4)非被排除保護之著作等四要件9。 3 最高法院九十年度台上字第二九四五號刑事判決：「著作權法第三條第一項第一款規定……，所稱之創 作，需具有原創性，即需具有原始性及創作性……。」司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/I8N ndex.htm（以下判決來源皆同） 4 羅明通，著作權法論(I)，頁 98（2009）。 5 N
EIL BOORSTYN, BOORSTYN ON COPYRIGHT 60 (1981, 1994). 6 前揭註 4，頁 99。 7 雷炳德（德）著，張恩民譯，Urheberrecht 著作權法，頁 115（2004）。 8 前揭註 4，頁 154。 9 蔡明誠，「論著作之原創性與創作性要件」，法學論叢，第 26 卷第 1 期，頁 187 -188（1996）。參見蔡明 誠主編，國際著作權法令暨判決之研究，肆—德國著作權法令暨判決之研究，內政部，民國八十五年四 月，頁 29－30。
3 謝銘洋教授則認為著作要件為：(1)原創性(2)人類精神上之創作(3)一定之 表現形式(4)足以表現作者之個性或獨特性(5)不屬於著作權法第九條排除之 範圍10。 目前學說大都肯認「原創性」為著作之要件之一，惟各學者間就其定義 又各有不同，述之如後。 (2)對原創性之內涵見解不一 A.廣義說 認為原創性包含原始性及創作性。原創性之「原」，指原始性，亦為獨立 創作；原創性之「創」，指創作性。此種解釋方式，一般認為係對原創性之廣 義解釋11。 B.狹義說 認為著作權所需之原創性，宜限縮於「獨立創作（independent creation）」， 因此，宜將「創作性」之要件，從廣義之「原創性」中獨立出來12。 4. 實務用語分歧 綜上所述，關於著作要件之定義，由於法條規定尚非明確，又實務上各 案件類型萬千，系爭作品是否為著作權法得受保護之著作，牽涉到所側重之 立法價值、採納之法系語學說見解於個案中有所不同。 目前實務在解釋著作要件之用語尚非一致，有將「精神作用」納入著作 之保護要件者13，亦有僅論「原始性」、「創作性」者14，就實務之角度而言， 在採行創作保護主義下，著作要件是否具備通常系著作權侵權訴訟中之首要 爭點，實有近一步釐清之必要。 10 謝銘洋，「智慧財產權：第六講 智慧財產權之取得（一）」，月旦法學教室，第五期，頁 97－99（2003）。 11 羅明通，前揭註 4，頁 154-155。 12 蔡明誠，前揭註 9，頁 187-188。 13 智慧財產法院 98 年民著訴字第 38 號：「著作權法上所謂之著作，應有表現出作者之獨特性及須有原 創性之精神上創作，始得作為著作權法所保護之標的。」 14 智慧財產法院 98 年刑智上訴字第 2 號：「所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始 性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而獨立完成創作（最高法院 90 年 度臺上字第 2945 號刑事判決參照）。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨 特性。」
4 二、「原創性」在著作成立判斷時是否為核心、必要之要件？若是，則本 研究希望能釐清以下問題： 1. 「原創」與「非法」衝突時應如何取捨，還能否為著作？申言之，本 研究試圖透過比較法及實務見解之分析方法，以釐清與了解侵權之著作或違 反其他法律者，是否仍受到著作權法之保護？ 2.承前所論，若原創性為可著作性之核心判斷依據，則不具原創性或低 度創作性者便無受保護之可能嗎？創作性標準是否足以保護所有類型之著 作？ 三、我國法院在各種類型的著作中，對原創性之判斷爭議情形如何？有 無可操作的具體標準?本研究期待透過法院判決之實證分析，以逐步建構屬於 我國特色之著作權法制。 1.1.2 研究目的 為釐清上開問題，本研究將自著作權之濫觴而論，從比較上法、學理上、 實務上等多面向，分析受著作權法所保護之著作，進而歸納、分析、整理所 謂「著作」之內涵，並試圖建立於具體個案中認定之標準，進一步建構屬於 我國特色之著作權法制。
1.2 研究方法
從法律學科的本質來說，法學學術與法律實務具有高度的關連性：此種 關連性可謂是一個「社會」不斷被納入「法學」的過程，而在每一個新的社 會議題成為一門新的法學課題時，研究方法與研究取向亦須有所轉變。15法 學研究的發展實際上是一種回應社會變遷之下的產物，然而，在社會快速變 遷之下，要回應司法實務界並且展開更深入的對話，除了判決評釋之外，勢 15 相關論述可參閱：王曉丹，「法意識與法文化研究方法論：以女兒平等繼承為例（法律繼受下的法社會 學研究取徑一）」，發表於中國人民大學「法制史與法社會學研究方法」研討發表會，由中國人民大學主 辦，2010年9月10日。可見於網站：http://spe.idv.tw/share/file/20070718190901_002-4(51-64).pdf。5 必須採取多元之研究方式。 就理論之研究而言，我國的法律理論之建構，無非要深入了解外來法律 的發展—即英美、及大陸等兩大法系制度，同時應兼及本土法律的發展，即 對中國或台灣法制有所認識。蓋因台灣繼受歐陸法，直至今日，仍受到許多 外國法制的影響（歐陸法制、日本法制、美國法制等），長期以來，台灣法律 的現狀一直處於「外來法」與「固有法」的繼受與融合當中。然而台灣之法 制是否已全盤「西化」？在「外來法」與「固有法」繼受與融合的現狀中， 應如何建構屬於台灣之現代化法律，並找出其發展之方向，是本研究所關心 之課題。 此外，法學學術研究應貼近社會變遷，尤其不能忽視新興科技之發展帶 給人類社會之衝擊與改變，就研究方法及研究取徑上而言，應存在「動態」 之流動：其並非只是靜態地理解外國法制或者純粹規範概念的演繹活動，而 必須開闊法學研究方法，期能「走出繼受，邁向立論」16。近年來，法學界 漸有法社會學17、法學實證方法18為研究之潮，藉以呼應法律與社會現實、科 技之變遷。 承上開理念，本研究中就法制理論之建構部分，鑑於我國法律規定具有 高度「繼受法」性質，將以比較外國法律之方式，建構法學理論之基礎；而 就理論之建構發展，除蒐集國內外文獻加以分析，此外在分析方法上，兼採 歷史研究法，循其歷史的軌跡加以分析。 而為了拉近法律規定與實務及社會等多面向之互動，本研究將蒐集法院 之判決作實證之分析，以期能建構出現代化之台灣法律，希冀能提供未來發 展方向之建議。茲將本研究方法說明如下： 16 相關論述可參照：劉尚志、林三元，「科技法律之本質與範圍」，月旦法學雜誌，第 166 期，頁 135（2009）。 17 提倡具社會關懷法學者，如學者王泰升等，可參閱：王泰升，「創新版『法學緒論』：秉持社會關懷的 法學」，月旦法學雜誌，第 148 期，頁 1－26（2010）。 18 近年來法學界有採取社會學研究方法、實證分析來等來建構法律與社會之研究框架。例如法學實證研 究研討會：交大科技法律研究所從 2006 年起舉辦之「法學實證研究」研討會，不但結合司法實務界的資 源，也將觸角伸入產業界、科技發展、行政組織等各種法律實踐的場域。
6 1.2.1 文獻分析法 文獻分析法係指研究者在對各種參考文獻加以分析整理後，有所發現或 得出結論的研究方法。自文獻之整理中，可確立問題之可研究性，並且得知 相關論述之發展軌跡。 本研究擬蒐集相關之國內外文獻，整理著作權法有相當論述之學者見解， 藉以建構本研究議提之理論架構與基礎。國內之部分：如羅明通、謝銘洋、 蔡明誠、黃銘傑、蕭雄淋等學者論述，以及其他相關學術期刊、論文、判決 之整理；國外部分，如美國之著作權權威 Nimmer 教授、德國學者 Rehbinder、 中國華中科技大學法學院教授李揚等教授之學術著作等，皆為本研究所加以 整理與分析之對象。 1.2.2 比較法研究 比較法研究係指在同一研究架構下，檢驗外國不同的制度、政策、民情 或個案，並進行比較分析、歸納、整合後，得出某種結論的研究方法。透過 比較研究法，對不同之國家制度，可就相同或相似之情況，以收「他山之石， 可以攻錯」之效19。 我國著作權法制濫觴於清宣統二年（西元 1910 年），滿清政府頒佈了中 國法制史上的第一部著作權法—「大清著作律」，該法參考了英美及大陸法系 之主要著作權法，並在立法之指導上深受德國及日本之影響。而在民國 74 年以後，中美著作權之爭議開始展開一連串之談判，並進行了多次修訂，建 構出我國著作權法制。因此我國之著作權法制具有濃厚之「繼受法」性質， 深受「外來法」之影響，欲深入研究我國之著作權法制，首應先對外國相關 法律及理論之建構有所認識。 因此本研究擬針對大陸法系之德國、英美法系之美國之相關理論發展做 一研究探討，而我國實務之相關用語常受日本法之影響，且日本與中國大陸 之著作權法制之建構與我國著作權法制皆有「繼受法」性質，社會及文化發 展背景有一定程度之相似性，故亦以日本及中國大陸法相關規定及論述作為 19 張紹勳，研究方法，頁 520（2001）。
7 研究之對象，透過比較制度及沿革，期能找出屬於我國法制之發展方向。 1.2.3 歷史研究法 對於法律規範之研究，必須兼顧法規範與法事實20，由其歷史之考察亦 然。按過去之法規既已失效，不能作為裁判當今法律爭議之規則，然何以仍 有研究之必要，除可確定過去發生之事實在當時之法律效果，再依現今之法 規判斷是否合適外，主要係因舊規範之施行，對於當時之法社會產生一定之 作用，形塑出一定之法律文化，再透過文化之傳遞，影響現今之法律社會。 因此，歷史研究法除包含法規範及法事實在內的法律體系本身之變遷， 其重心更在於其與政治、社會、經濟體系之互動21。藉由觀察社會整體變遷 與法律制度之走向，以期能收「鑑往知來」之效。 是以，本研究在國內外著作權法制之建構上，以歷史及社會發展之進程 加以分析，特別是針對我國法制，及對我國影響深厚之美國和德國法制以時 間之排序，追本溯源探以其發展，以期能找尋過去之軌跡與將來之方向。 1.2.4 實證研究 依美國法律實證研究權威學者 Theodore Eisenberg 之分析，法律問題之 實證分析（empirical analysis of legal issues），可分為三個支脈：
一、由訴訟當事人使用自然科學之實證分析方法，作為自身主張立證之 支持，試圖獲得勝訴之判決；二、當事人使用社會科學之實證分析方法，同 樣的以在個案中取得勝訴判決為目的；三、透過實證之方法，描繪法律系統 之實際運作。22在上開三種之脈中，以第三個支脈在法學領域中受到較高之 關注，因其不僅屬於個案之層次，更廣泛地牽涉到立法論之檢討與立法政策 之擬定。23其相較於傳統法學之研究方法，有兩項重要的特色：其一，在於 資訊收蒐集；其二，為資訊之分析。 20 按「法規範」與「法事實」的用語，可參見：林山田，「法事實研究—一個代加強的法學研究領域」， 刑事法論叢，頁 408—409（1997）。 21 王泰升，「以台灣為主體的法律史」，台灣法律史概論，頁 12-13（2004）。 22
See Theodore Eisenberg, Empirical Methods and the Law, 95 J.AM.STAT.ASS’N 665 (2000). 23 黃國昌，「法律實證研究方法初探」，月旦法學雜誌，第 175 期，頁 144（2009）。
8 依此，本研究採取第三個支脈為研究方法，在資訊收集上，本研究以司 法院法學資料庫為檢索系統，收集相關判決；而在資訊之分析上，兼採質性 及量化分析。 首先，採取描述性統計之分析方式對於研究範圍做定量，以期透過統計 之方式，了解著作「原創性」判斷於訴訟實務上之重要性。包含：各法院關 於原創性之判決數量、各種類著作在原創性之判斷爭議數量、法院對「原創 性」多數採取之見解為何等。 其次，為了解法院對於原創性見解上「用語」之具體闡釋，本研究採取 質性研究法之整理相關判決內容，觀察法院於個案中如何判斷作品是否具原 創性，以歸納整理出屬於我國判斷之特色，進而了解理論與實務之落差，以 期能明確化對於著作之概念。
1.3 研究範圍及限制
按著作權法之立法目的著眼於保障著作人之權益，促進其努力創作，進 而有助於國家文化之發展。而就著作之成立判斷而言，以是否具備「原創性」 為其核心要件，是以本研究旨在透過對於著作之原創性概念之多元面向之研 究，以建構「著作」之概念。 就文獻之分析部分，以著作權法相關論著作為理論之基礎，範圍包括： 國內論著：如羅明通、謝銘洋、蔡明誠、黃銘傑、蕭雄淋等學者論述， 以及其他相關學術期刊、論文、判決之整理。 國外論著：如美國之著作權權威 Nimmer 教授、德國 Rehbinder 中國華中 科技大學法學院教授李揚等教授之學術著作等。 在比較法研究上，本研究盡量找出當地之第一手文獻，例如美國法院之 判決原文、中國之相關學說論著與判決。惟囿於語言及時間之因素，就德國 及日本之文獻，以中文翻譯之二手文獻進行分析。然為探究法院之用語，德 文及日文判決之部分仍盡量由作者自身「閱讀原文」並加以「翻譯」之方式 呈現。9 在實證研究方面，由於研究者人力及時間有限，主要以我國智慧財產法 院成立後近二年之判決為核心。其他法院之部分則以高等法院及最高法院之 見解為分析。
1.4 研究架構
茲將本研究之主要架構說明如下：第一章 緒論
首先，說明本研究之動機暨研究目的，以突顯出本研究之問題意識並框 架本研究所欲探討之議題。其次，說明本研究之研究方法、研究範圍及研究 報告架構，作為本研究之框架說明。第二章 著作權法制概述
本文以為，法學研究不應只是單純之詮釋與比較，針對研究主題應「追 本溯源」，兼顧社會與歷史發展，以探討法制之形成背景，尤其是各法系之相 互影響及社會互動為何，以鑑往知來，並建構出我國著作權法體系之概念。 本章自著作權法制之起源與本質理論為探討，包括大陸法系及英美法系 之著作權價值取向，其次探討我國著作權法制之沿革及立法演進，初探著作 權法制形成之背景。 最後，進入著作概念做學理上探討，並針對著作權法與其他智慧財產權 提出異同比較與說明，指出著作權法與其他智慧財產權之價值取捨與制度上 相異之處，以彰顯本研究之問題意識，作為對研究議題之初步背景探討。第三章 英美法系之原創性概念
按我國之著作權法制建立與修訂係參考英美及大陸法系主要著作權法， 本章以英國與美國為英美法系代表，分析其對於著作之判斷標準及原則。又 英美法系為判例法（case law）國家，因此在分析方式除以條文之沿革加以闡 釋，更著重在於對於司法判例之討論，深入了解該個案所欲探討之爭議，以 及其所代表之意義。並在章末為歸納分析。10
第四章 大陸法系之原創性概念
就大陸法系國家而言，本文選擇以德國及亞洲國家日本、中國等國為大 陸法系代表，為探討與評析。德國為歐陸典型以人格精神為著作權立法價值 取向之國家，與美國法最大之不同在於，設有著作鄰接權制度；而日本及中 國著作權法與我國皆參考英美及大陸法系之主要著作權法制訂，與我國著作 權法制背景有相似性，然在體例之構成上，與我國。我國學說及實務用語亦 多有參酌日本著作權法，本章亦一併為研究與分析。並在章末為歸納分析。第五章 原創性爭議問題分析
若認為「原創性」在著作成立判斷時為核心、必要之要件，則當透過以 下幾個問題的討論，可釐清「原創性」在著作成立時之地位與重要性： 承前章所論，藉由比較法之觀點對原創性之整體（general）為「總體」 概念分析，本章欲透過以下問題之提出與分析，釐清原創性在著作權。共可 分為三大部分： 1. 「原創」卻「非法」衝突時，還能否為著作？ (1)對於未經原著作權人授權而擅自改作之衍生著作，是否仍享有著作權 之著作，而受到著作權法之保護？ (2)色情著作得否取得著作權？ 對於猥褻物品而違反公序良俗之創作， 得否因具有「原創性」而為著作權法上之著作？ 2. 低度甚或沒有創作性之著作是否真的完全不能受到保護？例如對於 以整理、歸納為主要貢獻之「資料庫」著作，若僅具有低度甚或是沒有創作 性，還能為著作而受著作權法之保護？ 3. 對於低度原創性之著作應採取何種保護方式？例如對於表演、廣播、 錄音等著作，在大陸法系上稱以「著作鄰接權」保護之，而我國有無引進之 必要？ 分析方法上，兼採取文獻分析法、比較法研究以及我國法院之實證研究， 針對國、內外法制和學者見解為分析及討論，並擷取我國目前實務之作法為11 比較，希冀透過比較「原創性」以及各種價值之衝突，確立原創性於我國法 制之體系及定位，更進一步地建構出屬於我國之著作權法制。
第六章 原創性在我國司法之實證研究
本章為於法學之實證研究，擬從我國司法實務之實際運作探討法院對於 「原創性」之判斷情形，研究方法上兼採取量化與質化之研究途徑。 首先，以定量方式了解著作「原創性」判斷於訴訟實務上之重要性。包 含：法院關於原創性之判決數量、各種類著作在原創性之判斷爭議數量、法 院對「原創性」多數採取之見解為何等。 其次，為了解法院對於原創性見解上「用語」之具體闡釋，本研究將整 理相關判決內容，觀察法院於個案中如何判斷作品是否具原創性，以歸納整 理出屬於我國判斷之特色，進而了解理論與實務之落差，以明確化對於著作 之概念。第七章、結論－建構屬於台灣之著作權法制
本章將綜合前述各章節之討論，試圖建構出原創性之一般性概念，以及 在各類型著作之具體適用要求。12
第二章、自著作權法制之建構框架著作權之核心概念
－原創性
本章之重點在於透過對著作權之「歷史發展」與「制度內容」之雙重面 向分析，建構著作權之概念，以分析屬於「我國」及「著作權」範疇之特色。 首先，將依時間之序列，自著作權概念之起源（歐洲大陸）為始，探究 東、西方之著作權概念之萌芽、平行發展、交會、重合以及相互影響之歷史 進程，以建構出屬於我國特色之著作權法制。 其次而在制度內容之部分，自各種智慧財產權之內容為分析，以找出著 作權有別於其他智慧財產權之特色，以強化、鎖定本研究之研究範疇。2.1 著作權之概念
著作權係無體財產權（Immaterialgüterrecht，或稱「智慧財產權（Intellectual Property Right）」）之一種，係一種抽象存在而由法律規範所保障之權利，此 權利具有財產上之價值，性質上屬於私權之一種，權利人可自行行使或以之 為交易之客體，且由於此權利具有與物權類似之排他、對世效力，因此雖非 物權，常被歸類為「準物權」。24 然究其本質而論，著作權係以人類精神創做為保護對象之智慧財產權， 由於屬高度人格之表現，與「人格權」之保護亦有密切之關係。因此，一般 認為，著作權之權利內涵有二：其一為有關保護財產利益之權利，例如：重 製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開傳輸權、 公開展示權、出租權、改作權、編輯權、散布權等，總稱「著作財產權」；其 24 參照謝銘洋，「智慧財產權：第三講—智慧財產權之性質與特徵」，月旦法學教室，第 2 期，頁 135（2002）。 然實務有認為著作權之性質究與物權之性質迥然有別者，98 年智慧財產法院刑智上訴第 44 號判決：「…… 是以著作之內容一旦以一定形式對外表達後，任何人無須藉由著作人之協力，即得加以利用，具有「非 獨占性」（non-exclusive ）、「無耗損性」（non-rivalrous ）、「共享性」之特質，而與物權所保護之財產標 的物具有「獨占性」（exclusive ）、「耗損性」（rivalrous ）、「自然稀少性」（natural scarcity）之性質迥然 有別，著作權無法如物權人僅須占有特定之有體物即可排除他人使用。」13 二為有關著作人格權之權利，例如：公開發表權、姓名表示權、禁止部當修 改權（同一性保持權）等，總稱「著作人格權」25。我國著作權法亦規定， 著作權包含「著作財產權」及「著作人格權」26。
2.2 著作權法之本質
2.2.1 萌芽－商業及科技發展下催生 探就著作權發展之歷史，著作權概念之萌芽，可追溯於 18 世紀前後。隨 著歐洲經濟的近代化，創造的部分成果之上開始有了新的利益，即產業利益。 相較於古代為重複的單純再生產，近代的生產方式為「擴大再生產」。為了擴 大再生產，就必須刺激知識創造。 而另一方面，隨著技術的發展，各種發明與作品已經實際地在工業和出 版業中成為主要產業要素，必須在這些要素上界定財產權。因此，對於智慧 財產權界定之訴求，多來自於工商業領域27。 準此，著作權之發展與科技及商業發展密不可分有密切之關係。依據美 國學者 David G. Post 之見解，著作權法制之建立與科技之發展息息相關，大 致上可分為三個歷程：1. 修道院抄寫之時代（Era of Monastic Manauscript）
對於作者或出版商而言，著作權之保護示沒有必要的。蓋因重製之成本 太高，在沒有任何工具可以幫助人麼降低重製程本的情況下，侵害著作權不 僅是困難的，而且也是毫無效益的，是以無須立法保護著作權。 25 蕭雄淋，著作權法論，頁 1。 26 我國著作權法早期所稱之著作權僅指著作財產權而言，著作人格權則獨立存在，不在著作權所包含之 範圍內：按民國 74 年 7 月 10 日修正之著作權法第 3 條第 1 項第 2 款規定：「著作權：指因著作完成而發 生第四條所定之權利。」，第四條規定：「著作權人，依著作性質，除得專有重製、公開口述、公開播送、 公開上映、公開演奏、公開展示、編輯、翻譯、出租等權利外，並得專有改作之權。」故當時所稱之著 作權不含著作人格權在內。民國 81 年 5 月 22 日修正之著作權法，明確採取二元論之立法，第 3 條第 1 項第 3 款規定：「著作權：指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權」，且著作人格權不得讓與（同 法第 21 條參照），故僅有著作財產權讓與契約，無著作人格權讓與契約。相關論述見羅明通，前揭註 4， 頁 95。 27 李琛，「關於『中國古代因何無版權』研究的幾點反思」，法學家，2010 年第 1 期，頁 56（2010）。
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2. 古騰堡印刷機時代（Era of Gutenberg Press）
印刷機的發明，雖使文化傳播更為快速，然卻也使得重製他人的著作不 再是高成本、低效益的工作，是以對於作者和出版商而言，即有必要設計一 套法律制度因應此項科技之發明，保護著作權。世界上早的著作權法，即在 印刷機發明後，於 1710 年在英國誕生之《安娜法》（Statute of Anne/ Anne Act）。
3. 混淆的出版年代（Era of Promiscuous Publication）
此為在電腦科技及網際網路之普及後，數位科技之發展除了重製他人之 著作變得十分容易外，在網際網路上侵害著作權之行為，不但難以杜絕，也 不易特定侵權行為人。著作權法能否有效之執行落實，變得更為困難。28 綜上所述，著作權概念之萌芽與科技發展及產業利益之追求息息相關： 當「創作成果」因科技的發展而具有高度之產業利益時，人們便開始意識到 「智慧結晶」雖屬無形，然卻不能否認價值，進而對之主張權利，促使了智 慧財產之相關法律發展。而也因為法律賦予創作人一定之權利，進而鼓勵創 作人努力創作，對文化、產業及科技發展亦有正面之幫助。 2.2.2 發展－英美法系與大陸法系之不同價值取向 歐洲各國經過工業革命、文藝復興等運動，相繼建構智慧財產權之保護 體系。然而由於各國之政治、經濟、文化之差異，在著作權法之發展過程中， 形成了不同價值取向之思維，其中又以英美為代表之英美法系，以及德法為 代表之大陸法系（Civil law）最具有代表性。 英美法系以「社會本位」的立法思想，使得作品的保護偏向於「經濟利 益」的保護，而大陸法系則以「自然權利」、「天賦人權」為主要之立法指導， 強調著作權是因作者創作作品的這一事實而對作品享有的一種「自然權利」， 而非法律所賦予，法律的規定只是對「天賦人權」更明確化而已29。兩大法
28 David G. Post, New Wine, Old Bottles: The Case of the Evanescent Copy, A
MERICAN LAWYER, May 1995, available at: http://bat8.inria.fr/~lang/hotlist/free/licence/papers/evanescent-copy.html.
29 楊延超，作品精神權利論，中國西南政法大學博士論文，頁 23（2006）。相關論述可參見： 李祖明，「網際網路上作者精神權利的保護與限制」，智慧財產權月刊，第 57 期，頁 20（2003）。
15 系對於著作權不同的立法理論基礎，形成了不同價值取向著作權法制。 2.2.2.1 英美法系國家之財產價值論 普通法系國家主要以「財產價值」為立論基礎，認為著作權本質上乃是 基於「商業之目的」而專有「複製」作品之權利，因此，著作人的權利被稱 為「copyright」，即含有「複製權」之意。 威尼斯共和國在 1474 年頒佈了世界上第一部專利法，於 1469 年授予了 世界上最早的印刷特權；而英國的 1624 年《壟斷法》和 1710 年的《安娜法》 則被認為是現代意義的第一部專利法和著作權法。該法正式運用「author」 此一概念，對於創作性的勞動進行保護，惟此時之著作權僅被當作是「財產 權」來加以保護，並未能兼顧著作人之人格利益。 2.2.2.2 大陸法系國家之人格價值論 1.人格權說 著作人格權之觀念起源於法國，經過一世紀的演進，在德國哲學家康德 理論之引導下，於二十世紀初逐漸在歐洲大陸國家建立統一的名稱（moral right）。30 法國議會在 1793 年制定著作權法以後，關於著作之本質理論，存在著兩 派學說：一派認為，著作權是一種財產權，此派被認為是傳統學說；另一派 則認為著作權由另一個更抽象的「人格權」所衍生出來的權利，在 1860 年前 後，法國學術界出現了所謂「人格主義」學派，其認為：著作權所提供之保 護，事實上是針對作者人格利益的保護，對於著作權屬於財產權之觀點猛力 抨擊。31
而在大陸法系中，著作人格權又分為一元論（the monist view）及二元論（the
30 劉孔中，「著作人格權法理之建構」，智慧財產權法制的關鍵革新，頁 33（2007）。 31 楊延超，前揭著 29，頁 23。
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dualist view），兩個系統，以法國為二元論的代表，而德國為一元論的代表國家。
二元論及一元論間之最重要的爭論為德國的 Joseph Kohler 及 Alfred Gierke 之間
的論戰32，Kohler 主張著作人格權有別於著作財產權，被認為是二元論之代表；
而 Gierke 著張著作人格權為著作財產權之一部分，被認為是一元論之代表，茲介 紹如下。
2. 二元論（the dualist view）
二元論學說之主要代表為德國的 Joseph Kohler，其認為：著作權是人身 之外產生，然非以有形方式存在、不能觸摸和感觸在財產上的「一種權利」。 著作人格權有別於著作財產權，此二種權利應區分開來。33著作權兼有著作 人格權與著作財產權之特徵，著作人格權不能移轉他人，當著作人死亡之後， 著作人格權仍視為繼續存續，其不能為繼承之標的，至於著作財產權則具有 終局之效力，與一般財產權移轉相似。 二元論以法國為代表國家。法國於 1789 年法國大革命後，在以「天賦人 權」之自然法思想之影響下，作品被視為作者精神的延伸，作者對於作品不 但有對待財產權一樣的經濟作用，而且也應當維護著作人格與作品間之精神 權利。34法國著作權法將精神權利和經濟權利分開進行保護，經濟權利只能 在一定期限內得到保護，可以與作者的人身分離進行轉讓或放棄，而精神權 利則無法與作者的人格分離，不能放棄亦不能轉讓，這種體系被稱為二元論， 所採行的國家如義大利、西班牙、日本等國。35
3. 一元論（the monist view）
關於一元論之主要代表學者為 Alfred Gierke，他認為著作權之對象是智 力作品，此一智力作品是作者人格之表露，作者透過創作活動使自己具有個 32 參考王敏銓，「著作人格權之負面效果與合理使用－伯恩公約與美國法之探討」， 月旦法學雜誌，第 111 期，頁 46（2004）。 33 參考雷炳德，前揭著 7，頁 26。 34
See PAUL GOLDSTEIN, COPYRIGHT,PATENT,TRADEMARK AND RELATED STATE DOCTRINES 855 (1981). 35 李祖名，前揭著 29，頁 20。
17 性特點的思想得以反映。他認為：儘管著作權歷史的發展最初對於著作權之 保護係為經濟的因素，但是法律所保護之權利為「作者對於作品是否公開之 權利」，此一權利就是「人身權」36。根據此一理論，著作權是以人身基礎為 出發的，著作權含有著作人格權與著作財產權之權能，但此兩種權能有密切 關聯之關係，不能彼此分離。 一元論以德國為代表國家。德國著作權法認為，著作權的各項權能是一 個不可分割的整體，精神權益與經濟權益在很多情況下能相互保護，精神權 利與經濟權利享有同樣的保護期，而並非得到永久的保護。採取此一元說的 國家還有奧地利、匈牙利、捷克等國。37 36 楊延超，前揭著 29，頁 24。 37 李祖名，前揭著 29，頁 20。
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2.3 我國著作權法制發展沿革及特色
我國具近代意義之著作權法係源於晚清《大清著作律》，該法係在政治、 外交、社會等多重壓力下制訂，法制建構之初，參酌英美及大陸法系之著作 權法，但在立法之思想上受德國及日本之影響最深：我國著作權法之體例而 言，係將著作人格權與著作財產權二者分立，類似於大陸法系之二元論；而 就著作之要件而言，我國著作權法並未明文規定著作權法中，而係從法條之 解釋與法院之實務見解加以建構；進一步而言，在著作之「原創性」要件， 因我國法制同時繼受二大法系，因此在實務用語上兼有「人類精神作用」等 大陸法系用語與「最少限度之創意性（minimal requirement of creativity ）」等 英美法系用語。綜上，本文以為為建構屬於我國之著作權法制，必先瞭解在 我國著作權法係繼受外國法制之特殊背景，以達鑑往知來之效。 一般認為，具現代意義之著作權法乃起源於歐洲，在著作權立法上，不 論是財產價值取向或人格價值取向，皆為在私法基礎上所建構之理念，詳如 前章（2.2）所論。然而，就東方社會（此指中國）而言，是否如西方一般發 展出屬於中國之著作權法體系，不無疑問。 若著作權法是科技發展之產物，則中國為最早發明印刷術之國家，然而， 一個最先出現的印刷術之國家卻沒有出現著作權法，似乎頗值得深思38。因 此，科技之發展並不是影響法律的直接因素，只有當科技對社會關係產生「重 大影響」時才會帶來法律的變化，是以為探究屬於我國特色之著作權法體系， 我們必須更從文化、社會層面加以討論。 2.2.1 歷史背景 2.2.1.1 中國傳統之著作權 關於中國傳統上是否有著作權之議題，則向來有肯否二說：肯定論者認 為著作權保護制度起源於我國宋代，否定論則否認中國古代存在真正版權意 38 李雨峰，槍口下的法律:中留版權史研究，智慧財產權出版社，第 61 頁（2006）。19 義上的保護39。然而，不論採肯定論或否定論都並有欠妥當。 按宋代以後，商品經濟、雕板印刷術的發展，使得複製較以往便利，於 是就產生了對「版本」保護的要求，刻書家要求官府保護其印刷圖書的專有 權，於是就出現了版本保護的文告。這些文告名稱有公據、榜文、牒文之稱。 文告的發布，明令禁止其他人擅自隨意刻印圖書，產生了規範印刷行為的作 用，當然其重點保護的是「印刷出版人」的權利。 因此，若採肯定論，認為中國宋代就有了版權保護制度，並非妥當。乃 因中國宋代制度基礎是封建的等級制度，保護的重點是「印刷出版專有權」 為基礎的「出版人」權利，與著作權重點保護的主體，即「作者」的權利不 同，也與著作權制度建立在平等主體的「私法基礎」之上的理念相異。所以， 概括認為中國古代版權保護制度起源於宋代有些欠允當。 然而，我們也不能一味的否定中國之著作權制度。蓋因中國古代雖未如 英國那樣頒佈專門的普遍適用的成文法律，但是封建政府在版本保護方面的 國家管理是存在的。雖然版本保護與著作權保護不同，但皆為對圖書出版的 規範，是以完全否認中國全無著作權保護制度亦尚欠允當。 綜上所述，探中國古代著作權保護之源，並不是「現代意義」的、建立 在「私權」平等基礎上的法律制度，而是建立在「公法」範疇上的、主要保 護「專有出版權利」的法律制度，這是中國特定歷史條件下所產生的具東方 色彩之著作權。 2.2.1.2 具現代意義之著作權 從十九世紀六、七十年代開始，西方近代意義上的版權保護理念已在晚 清之士中間滲透與擴散，然而但直到 1910 年，清政府才制定並頒佈了中國第 一部版權保護法—《大清著作權律》。此乃是晚清政府在國內外雙重壓力下所 做出的選擇，分析如下： 1. 國內－作者意識抬頭 39 王蘭萍，「近代中國著作權法的成長（1903－1910）」，華東政法大學博士學位論文，頁 5－6（2005）。
20 中日甲午戰後，中國知識界輿論劇變，西學東漸進一步深入，翻譯介紹 西方書籍一時蔚為時尚。但當時書局與作者的關係是：書稿完成後，即由出 版商一次購買，歸書局所有，以後的銷售狀況及收益多寡，一概不再與作者 發生關係。 1901 年，嚴復在給南洋書局編譯局總辦張元濟的信中指出：「如果我國 對著、譯者的精神耗損補償不當，不僅會讓譯者從此灰心，而且會使他們出 於計利省心之念，只求速度，不顧品質，不能激勵著譯之士譯出上乘之品， 也無法獎勸後來之士。」這是嚴復代表中國著譯界，從情理上要求政府給作 者以經濟、精神雙重利益保護的開始。同時，梁啟超和美國傳教士林樂知等 也紛紛撰文呼應，要求國家制定法律，維護知識界秩序，對著述之人進行獎 勵，激勵其進步40。 對於來自社會智識之士的籲請，以張百熙為代表的政府統治階層也深感 著作權保護不力與政策不及的社會危害。光二十九年（1903 年）5 月 1 日， 他在對嚴復上書的批復中，也認為「書賈之謀毀版權，心最巧詐……殊堪痛 恨」41。在印刷技術發展、價值觀念變革、學術需求強化等因素綜合發展下， 張百熙等人出於事理的考量，肯定著者及譯者的權益，主張制定著作權法條 42。 2. 國外壓力－美日列強之要求 清末，美、日等列強挾經濟、軍事上勢力，紛紛向中國提出「著作權（中 國稱「版權」）互保」之要求。 1902 年 5 月，日本借與清政府修訂中日《通商行船續訂條約》之際，向 清政府提出了著作權的「互保」要求：「日本臣民特為中國人備用起見，以中 國語文編成之各書籍、地圖、海圖及其余一切著作，執有印書之權，即由中 國設法保護，以免利益受虧。」43而隨後，自身還未加入《伯恩公約》的美 國，也在中美《通商行船續議條約》正式議案中提出：「凡書籍、地圖、印件、 40 馮秋季，「理與勢：晚清版權保護政策的兩難選擇」，河南社會科學，第 17 卷第 5 期，頁 166（2009）。 41 管學大臣批答廉惠卿部郎呈請明定版權．大公報（天津版），1903－06－04． 42 前揭註 40，頁 167。 43 中國近代經濟史料叢刊編輯委員會．辛醜和約訂立以後的商約談判． 北京：中華書局，1994．
21 鐫件或譯成華文之書籍，系經美國人民所著作，或為美國人民之物業者，由 中國政府援照所云保護商標之辦法及章程極力保護。」44 1908 年，日、美兩國簽署《關於在清國相互保護發明創造及著作權的日 美條約》，其第二條規定「締約國一方之臣民或人民，其文學及美術著作並其 複製品之著作權，於清國境內得享受與另一方版圖內同等程度之保護」45。 如此，日、美兩國的著作在中國境內銷售，可以享受著作權保護，而中國國 內人士的著作卻從保障。至此，清政府才不得不加快了版權律例制定的步伐。 1910 年，由民政部發佈告示公佈實施中國之第一部著作權成文法典－《大清 著作權律》。 2.2.2 立法沿革及特色 2.2.2.1 沿革 承上節所述，我國之著作權法係在晚清政治、外交、社會等多重壓力下 制訂，法制建構之初，參酌英美及大陸法系之著作權法，但在立法之思想上 受德國及日本之影像最深，其後，在美國、世界貿易組織，以及科技（網際 網路）之發展下進行了多次的修訂，茲將我國著作權法之沿革，依時間之排 序及該時期之特徵，以表格方式呈現如下： 表 1：我國著作權法修訂沿革 時期 時間 著作權法修訂重點 我國著作權 法制之形成 宣統 2 年 大清著作權律制定 民國 4 年 北洋政府制定「著作權法」 民國 17 年 國民政府制定「著作權法」 我國早期之 著作權法 民國 33 年 修正公布全文 37 條 民國 38 年 修正公布第 30、31、32、33、34 條條文 民國 53 年 1. 增訂製版權之保護 44 同前註。 45 原文：《清韓両国ニ於ケル発明意匠商標及著作権保ニ関スル日米条約締結一件》，(清)外交報發行處編 輯，外交報彙編，台北廣文，民國 53 年。
22 2. 增訂有關行政機關公權力行使之規定 3. 加重侵害著作權之處罰 4. 增訂立法授權主管機關制定施行細則之權力 民國 74 年 1. 由註冊主義改為任意註冊主義 2. 增列電腦程式為受著作權保護之客體 3. 增訂音樂強制授權規定 4. 著作權人團體之規定 美國壓力下 型塑之著作 權法制 民國 79 年 增訂著作權權利耗盡原則 民國 81 年 1. 對外國人著作之保護改採創作保護主義 1. 外國人著作之保護採平等互惠之原則，並保有翻譯權 2. 區分著作權為著作人格權與著作財產權 3. 延長著作財產權之保護期間 4. 增訂職務創作與出資聘人完成創作之著作權歸屬 5. 明訂著作權合理使用之情形 6. 擴充強制授權項目 7. 增訂著作人仲介團體與著作審議、調解委員會之規定 8. 7.增訂刑罰規定 民國 82 年 1. 禁止著作權之平行輸入 2. 7.16 中美著作權保護協定生效 世界貿易組 織協定影響 之著作權法 制 民國 87 年 1. 修正著作權強制授權項目 2. 修正受雇人與出資人權益歸屬 1. 增訂對「表演」之保護 2. 擴大合理使用之範圍 3. 廢除著作權登記制度 4. 增訂回溯保護規定 民國 90 年 1. 修正電腦程式著作財產權之保護期間 2. 增訂電腦伴唱機利用人公開演出音樂著作免責規定 3. 增訂著作財產權授權公證效力 4. 增訂專屬被授權人之地位 5. 刪除著作權調解及審議委員會審議著作權仲介團體所訂使用報酬率 之規定 美國壓力及 因應網際網 路環境所為 之修正 民國 92 年 1. 明列「暫時性重製」屬於「重製」之範圍，並增訂「重製權」之排除 規定 2. 增訂公開傳輸權、散布權、錄音著作公開演出之報酬請求權、表演人 之出租權等權利，並修正公開播送之定義 3. 增訂權利管理電子資訊保護規定
23 4. 釐清專屬授權之疑義 5. 修正合理使用規定 6. 增訂製版權之讓與或信託登記規定 7. 強化著作權或製版權爭議調解之效力 8. 增訂著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會 9. 明定使用盜版電腦程式著作之責任 10. 修正侵害著作權及製版權之民、刑責任規定 11. 增訂回溯保護過渡期間應支付使用報酬及過渡期滿不得再行銷售或 出租 12. 釐清本法主管機關及著作權專責機關之權責 民國 93 年 1. 增訂防盜拷措施保護規定 2. 修改暫時性重製之排除規定 3. 將「以侵害著作人名譽之方法利用其著作人」視為侵害著作權或製版 權 4. 增訂海關主動查扣及沒收、沒入規定 5. 修正侵害著作權刑責規定 6. 增訂侵害著作人格權者之刑事處罰 配合刑法廢 除常業犯所 為之修正 民國 95 年 1. 為因應刑法刪除常業犯，刪除第 94 條常業犯之規定。 2. 相關條文第 98 條、第 99 條至第 102 條及第 117 條為配合修正。 因應網路技 術發展所為 之修正 民國 96 年 1. 增訂對電腦程式或技術提供者之規範 2. 增訂主管機關對於業者違法，經法院判決確定且情節重大者，得命 令停業或勒令歇業。 民國 98 年 1. 增訂網路服務提供者之定義。(修正條文第 3 條第 1 項第 19 款) 2. 網路服務提供者得適用第六章之一民事免責事由之共通要件。(修正 條文第 90 條之 4) 3. 各類網路服務提供者對其使用者侵害他人著作權或製版權之行為， 如業者確實遵守本法所定程序，即可不負賠償責任。（修正條文第 90 條之 5 至第 90 條之 8） 4. 提供資訊儲存服務之網路服務提供者執行回復措施時，應遵守之事 項。（修正條文第 90 條之 9） 5. 網路服務提供者依規定移除涉嫌侵害著作權或製版權之資訊，對使 用者不負賠償責任。(修正條文第 90 條之 10) 6. 不實通知或回復通知致他人受損害者，應就所生之損害負賠償責 任。(修正條文第 90 條之 11) 著作權管理 及利用之修 民國 99 年 1. 將「著作權仲介團體」修正為「著作權集體管理團體」 2. 將公開播送之二次利用行為回歸屬民事問題，不生第七章著作權侵
24 正 害之刑事責任問題。 3. 為開放學習障礙學生合法使用有聲書，保障學習障礙學生學習之權 利，爰於增訂學習障礙者為合法使用有聲書之對象。 2.2.2.2 我國著作權法制沿革之特色 觀察上開法制發展之沿革，本文將我國著作權法制發展粗略歸納成下列 三階段： 一、法制萌芽期（宣統 2 年~民國 79 年）－迫於西方之壓力 我國早期並無現代意義之著作權之概念，對著作權權保護之概念與西方 基於對作者智慧結晶保護之私法概念不同，而係建立在「公法」範疇上的、 主要保護「專有出版權利」的法律制度。 而具現代意義之法－《大清著作權律》，係基於外交及政治勢力下之產物， 法制建構之初，係參考英美及大陸法系主要國家著作權法制定，外來色彩濃 厚。 二、法制之建構期（民國 79 年~民國 95 年）－深受美國及世界貿易組織 協定之影響 我國著作權法法制建構期，歷經多次修正，最重大之二次修正主要係受 美國及世界貿易組織之影響。蓋因民國 74 年著作權法修正後，中美著作權之 爭議即自該年 10 月展開一連串之談判，直至 78 年 7 月 13 日草簽「中美著作 權保護協定」方暫告一段落。 其中，78 年 5 月 19 日中美雙方究 MTV 簽署之「中美視聽著作權保護及 執行取締協議」，同意修正著作權法第 3 條第 30 款公開上映權，為履行該項 承諾，我國著作權法於 79 年之修正便針對該公開上映權等部分條文進行修正。 而民國 81 年之修法，係鑑於國內社會之變遷、國際貿易發展迅速，衡諸國內 外客觀情勢需要，參考進步國家之立法例進行修正。46 46 參見行政院 79 年 12 月 20 日台內字第 38611 號函請立法院審議「著作權法修正草案」之著作權法修正 草案總說明。
25 綜上所述，此時期我國著作權法之修正係因應美國等國際壓力所趨，外 來色彩仍濃厚。 三、法制之重構期（民國 95 年~）－因應網際網路科技發展與國際發展 趨勢 此時期最重要之修正係針對網際網路發展所進行之修正，包括針對電腦 程式或技術提供者規範之增訂等。90 年代以來，著作權法因網際網路科技之 發展受到巨大之衝擊，美國學者 David G. Post 將之稱為「混淆的出版年代」 47，在電腦科技及網際網路之普及後，重製他人之著作更為容易，在網際網 路上侵害著作權之行為，不但難以杜絕，也不易特定侵權行為人，各國莫不 針對此進行修法，惟在此科技環境下，著作權法能否有效之執行落實，不無 疑問。 另外，為了因應我國刑法廢除常業犯，我國著作權法於民國 95 年進行相 關之修正。顯示我國之著作權法之發展，除因應科技之走向亦兼具國內發展 之特色。 47 Post, supra note 28.
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