第一章 緒論
1.1 問題之提出—研究動機暨研究目的
第一章 緒論
1.1 問題之提出—研究動機暨研究目的
1.1.1 研究動機
我國著作權法採創作保護主義，於著作完成時，著作人即取得著作權1， 然而何謂作權法所保護之「著作」，著作權法中就著作要件規範未臻明確，尤 其核心之「原創性」內涵，更需經由理論及實務於具體個案中加以實踐。
在訴訟實務上，以爭執系爭著作是否具「原創性」而受著作權法保護之 案例甚多2，在學理上之見解亦不一致，於大陸法系與英美法系上就原創性之 內涵也有所不同，在實務上之概念及用語更分歧，有鑑於此，本研究認為有 進一步闡釋與分析之必要。
此外，原創性作為著作要件之一般概念，於具體個案中之各類型著作應 如何適用，亦是一大問題，例如：編輯著作之本質上，係立基於原始著作之 再創作，其「原創性」之內涵自較原始著作之判斷有所差異；而攝影著作、
美術著作之「創作性」應如何判斷，亦須理論及實務之予以補充，俾充實其 內涵。
茲將著作之認定於理論及實務上之問題，概述如下：
ㄧ、原創性之內涵為何？
1. 「原創性」一詞非法定用語，在著作權法中規範未臻明確
著作權法第 3 條第 1 項第 1 款規定：「著作︰指屬於文學、科學、藝術或 其他學術範圍之創作」，我國實務及學說上多認為此處所稱之「創作」，即指
1 著作權法第 10 條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」一般認為 此規定即係創作保護主義之法源依據。
2 關於訴訟實務，見幸秋妙，「智慧財產權法：第三講—談著作權侵害訴訟之抗辯」，月旦法學教室，第 91 期，頁 79。
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原創性3，惟其內涵為何，尚難就法條規定中窺知。
又，著作權法第 9 條僅以負面方式明文排除不得為著作之標的，關於上 開「原創性」之內涵、著作表現之形式等，皆有賴司法實務及學理闡釋以充 實其內涵。
2. 各法系內涵不同
一般而言，美國為代表之普通法系著作權法以財產價值觀為取向4，其著 作要件為：1.原始性（Originality）、2.創作性（Creativity）、3.附著性（Fixation）
5；而大陸法系如德國著作權法則以人格價值為取向6，其著作要件為：「精神 內涵(ein geistiger Gehalt)」、「人格之創作(ein persoenliches Schaffen)」、「為人 類之感官所能感知之形式表現(eine fuer die menschlichen Sinne wahrnehmbare Formgestaltung)」、「創作特性之程度」7等。兩大法系就著作權法之立法目的 各有不同，用語及其內涵亦有別，惟我國實務及學說上，有用語交錯、概念 不明之疑，本文認為有進一步釐清與闡釋之必要。
3. 學說見解不一
(1)對著作要件之認定不同
羅明通教授認為著作之保護要件有四：(1)須具有原創性(2)須具有一定之 外部表現形式(3)為文學、科學、藝術或其他學術範圍內之著作(4)須非不得為 著作權標的之著作8。
蔡明誠教授則列出著作保護要件為：(1)原創性(2)客觀化之表達(3)屬於文 學、科學、藝術(4)非被排除保護之著作等四要件9。
3 最高法院九十年度台上字第二九四五號刑事判決：「著作權法第三條第一項第一款規定……，所稱之創 作，需具有原創性，即需具有原始性及創作性……。」司法院法學資料檢索系統：http://jirs.judicial.gov.tw/I8N ndex.htm（以下判決來源皆同）
4 羅明通，著作權法論(I)，頁 98（2009）。
5 NEIL BOORSTYN, BOORSTYN ON COPYRIGHT 60 (1981, 1994).
6 前揭註 4，頁 99。
7 雷炳德（德）著，張恩民譯，Urheberrecht 著作權法，頁 115（2004）。
8 前揭註 4，頁 154。
9 蔡明誠，「論著作之原創性與創作性要件」，法學論叢，第 26 卷第 1 期，頁 187 -188（1996）。參見蔡明 誠主編，國際著作權法令暨判決之研究，肆—德國著作權法令暨判決之研究，內政部，民國八十五年四 月，頁 29－30。
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謝銘洋教授則認為著作要件為：(1)原創性(2)人類精神上之創作(3)一定之 表現形式(4)足以表現作者之個性或獨特性(5)不屬於著作權法第九條排除之 範圍10。
目前學說大都肯認「原創性」為著作之要件之一，惟各學者間就其定義 又各有不同，述之如後。
(2)對原創性之內涵見解不一 A.廣義說
認為原創性包含原始性及創作性。原創性之「原」，指原始性，亦為獨立 創作；原創性之「創」，指創作性。此種解釋方式，一般認為係對原創性之廣 義解釋11。
B.狹義說
認為著作權所需之原創性，宜限縮於「獨立創作（independent creation）」，
因此，宜將「創作性」之要件，從廣義之「原創性」中獨立出來12。 4. 實務用語分歧
綜上所述，關於著作要件之定義，由於法條規定尚非明確，又實務上各 案件類型萬千，系爭作品是否為著作權法得受保護之著作，牽涉到所側重之 立法價值、採納之法系語學說見解於個案中有所不同。
目前實務在解釋著作要件之用語尚非一致，有將「精神作用」納入著作 之保護要件者13，亦有僅論「原始性」、「創作性」者14，就實務之角度而言，
在採行創作保護主義下，著作要件是否具備通常系著作權侵權訴訟中之首要 爭點，實有近一步釐清之必要。
10 謝銘洋，「智慧財產權：第六講 智慧財產權之取得（一）」，月旦法學教室，第五期，頁 97－99（2003）。
11 羅明通，前揭註 4，頁 154-155。
12 蔡明誠，前揭註 9，頁 187-188。
13 智慧財產法院 98 年民著訴字第 38 號：「著作權法上所謂之著作，應有表現出作者之獨特性及須有原 創性之精神上創作，始得作為著作權法所保護之標的。」
14 智慧財產法院 98 年刑智上訴字第 2 號：「所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始 性」及「創作性」之概念。所謂原始性，係指著作人未抄襲他人著作，而獨立完成創作（最高法院 90 年 度臺上字第 2945 號刑事判決參照）。創作性，則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性或獨 特性。」
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二、「原創性」在著作成立判斷時是否為核心、必要之要件？若是，則本 研究希望能釐清以下問題：
1. 「原創」與「非法」衝突時應如何取捨，還能否為著作？申言之，本 研究試圖透過比較法及實務見解之分析方法，以釐清與了解侵權之著作或違 反其他法律者，是否仍受到著作權法之保護？
2.承前所論，若原創性為可著作性之核心判斷依據，則不具原創性或低 度創作性者便無受保護之可能嗎？創作性標準是否足以保護所有類型之著 作？
三、我國法院在各種類型的著作中，對原創性之判斷爭議情形如何？有 無可操作的具體標準?本研究期待透過法院判決之實證分析，以逐步建構屬於 我國特色之著作權法制。
1.1.2 研究目的
為釐清上開問題，本研究將自著作權之濫觴而論，從比較上法、學理上、
實務上等多面向，分析受著作權法所保護之著作，進而歸納、分析、整理所 謂「著作」之內涵，並試圖建立於具體個案中認定之標準，進一步建構屬於 我國特色之著作權法制。