第四章 大陸法系之原創性概念
4.1 德國
我國法院實務上所稱之「精神」、「個性」、或獨特性等用語，本為法條文 所無，探其源流，應係源自日本著作權法，而日本著作權法則出自德國著作 權法，茲就德國著作權法上著作之保護要件及創作高度部份討論如下：
4.1.1 德國著作權法保護要件
依德國著作權法第第 2 條第 2 項規定：「本法所稱之著作，係指人格的、
精神的創作(Werke im Sinne dieses Gesetzs sind nur personenliche geistige Schoepfung)」，依此上位概念，學說與實務將著作權之實質要件分述如下127：
(1)精神內涵(ein geistiger Gehalt)：文學及學術著作時，需具有精神之內 涵；於造型、應用美術或音樂著作表現精神內涵時，雖常有美感表現，惟美 感之概念並非著作必備之要件。
(2)人格之創作(ein persoenliches Schaffen)：係指創作係來自個人想像力，
具有個性，至於單純以器械技術所生之著作，則非人格之創作。
(3)為人類之感官所能感知之形式表現(eine fuer die menschlichen Sinne wahrnehmbare Formgestaltung)
(4)創作特性之程度(ein shcoepferischer Eigentuemlichkeitsgrad)：指著作必 須達到著作權法第 2 條第 2 項所規定之創作特性。
127 參見蔡明誠主編，前揭註 52，第 22 頁至第 29 頁。
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4.1.2 德國著作權法對於創作高度所採用之標準
德國著作權法並未使用「原創性」一詞作為創作程度之判斷，有關於創 作程度之判斷係由「個性」或「創作高度」(Gestaltungshoehe)所取代，凡著 作具有「必要之創作高度」，而按個案情形，就具體形式之智慧創作整體印象 判斷之。
4.1.3 德國著作權法對於創作高度之審查方式
關於德國著作權法就著作之創作高度之審查方式，首先，要與已先前存 在的形式為整體比較，此所為之比較不含新穎性之審查，而是對於已知的形 式是否使該具體表現形式取得獨特性。如一般知悉、公共所有的智慧財之形 式具備自創效力者，亦可能受著作權法保護。
經前述與已先存在形式為整體比較而確認具有創作特性之後，進而審查 著作是否具有必要之創作高度，探求此要件，應將已經確認之創作特性及因 此產生之整體印象，與平均水準之創作人之創作加以比較，而於此平均水準 的創作人之判斷，既非指完全無關之外行人，亦非該領域之特別訓練的專家 之判斷128。
綜上所述，德國著作權法上對於原創性之標準不僅包含作者之個性和創 作性的內容，而且要求著作必須是著作人思想感情的體現，並達到一定之創 作高度，此種「創作高度（Gestaltungshoele）」要求著作必須超過一般人平均 創作水平的治理創作活動，從而將一般的智力活動成果排除在著作權保護之 外，顯然，德國法上關於原創性之判斷標準高於普通法系之標準。
4.1.4 德國著作權法對創作高度要求之例外—小銅幣理論（kleine Muenze）
德國著作權法上有時並不要求特別「創作高度」，依小銅幣理論（kleine Muenze），某些著作只要求適度的創作水準，例如商品說明書、表格、目錄 等即不嚴格要求創作高度。例如在文字著作方面，往昔判決對其創作高度採 取較寬鬆之標準，惟目前與科學性或技術性之描繪物，則較嚴格要求其創作
128 參見蔡明誠，同前註，第 26 頁至第 27 頁。
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高度。另 1993 年修正德國著作權法第 69 條之一第 3 項規定：「就其保護能力 之確定，特別不適用品質或美學之準則。」意即指電腦程式保護屬小銅幣著 作，不需具有嚴格之創作高度。
4.1.5 低度或不具備創作性之著作之保護－著作鄰接權
在電影、錄音、廣播等科技出現後，或由集合多數自然人共同創作之法 人成為創作人(如電影、錄音、廣播)，或就既有著作的利用結果(如歌舞或劇 本的表演或廣播機構之廣播)，利用科技之結果(如攝影)，其或非自然人的創 作，或是創作性較低者，在德國高度創作性之標準下，即無法被認為受到著 作權法之保護，故在大陸法系下，為因應此需求，便建立一套較低的保護標 準以為因應。現今，所謂著作鄰接權制度，狹義而言，係指對表演人、廣播 機構與錄音物之保護。
就表演人而言，在德國著作權法中，何謂「詮釋」表演之人顯得相當重 要，因在德國的立法說明中，將「表演人」理解為「音樂家、歌者、演員或 舞者以及任何其他詮釋著作之人」，而所謂詮釋著作之概念，其關鍵並非只對 著作的內容加以闡釋的能力，而係指該表演工作本身的特質，便可被認為是 一種「詮釋」了。如同前開小銅幣理論，德國著作權法第 73 條以下對於「詮 釋」的認定標準，也採取「最低限度的保護標準」；亦即，本條所保護的表演，
通常只需要滿足最基本的要求即為已足129。
就錄音物而言，其基本上不是一種創作性的，而是一種組織性、工藝性 的，並且有益於促進文化生活的工作成果；而廣播機構所做之節目放送，亦 類似於錄音物，係屬於一種有組織、科技性的工作成果。關於錄音物與廣播 之保護而言，德國法上所重視者為其工作成果之保護，而並不特別探究其本 身之創作高度。
依德國著作權法第 85 條第 1 項規定，錄音物製作人（Der Hersteller von Tonträgern）享有該錄音物之重製及散布權。因此以該錄音物製作人，為該錄 音物之權利主體。如果錄音物係由企業所製作的話，則因為是由該企業來負
129 張懿云、林廷機、朱瑞陽、李憲珍，「鄰接權制度之研究」，經濟部智慧財產局，頁 53。
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擔技術與經濟上的花費，因此該企業即被認為是錄音物的製作人（第 85 條 1 項），而若非如音效工程師之類的人。
而廣播機構所做之節目放送，原則上是可以不經過授權就可以供社會大 眾加以利用，包括經由其他的廣播機構對原廣播加以擷取並再為播送。依德 國著作權法第 87 條之規定，廣播機構得禁止其他電台或電視台，不論是透過 有線電或透過衛星的方式，對其節目進行再播送（Weitersendung）130。此外，
它其亦可禁止他的電視節目在有向公眾收取入場費用的場合中的公開再現131， 例如電影院，然而若是在非收取入場費之場合，則不在本條禁止之列，因其 並未向公眾收取入場費用（Eintrittsgeld）。
4.1.6 德國著作權法制之評析－高度創作、小銅幣理論與鄰接權制度建構而成之保 護模式
受德國著作權法上之著作，基本上需具有一定之創作高度始受保護，就 其理論基礎而言，係因德國等大陸法系國家，以人格價值為其著作權法制之 立法取向，故以著作人本身精神之高度作用，即以較高度之「創作高度」為 著作權之保護要件。然此等要求高度創作之保護模式，就某些低度創作或非 人類精神作用產生之創作保護不足，是以又有所謂小銅幣理論，對於某些非 自然人精神創作之著作不嚴格要求其創作高度。此外，在大陸法系下設有受 著作鄰接權保護，認為其並非因其本身有著作的創作行為，而係其於將著作 傳播或傳達給社會大眾上有功，為獎勵、鼓勵其對於著作流通之貢獻與作為，
從而乃於著作權之外，另有著作鄰接權之保護。
而德國著作權法制就著作鄰接權而言，相較於針對創作性與否之探討，
法制基礎上反而較著重於其經濟上保護模式，針對上開不同之創作，設有「報 酬請求權」或「再播送」等不同之權利。本文以為，此種不特別探究創作性，
而自經濟、科技角度賦予保護之模式，可謂為大陸法系下要求「創作高度」
之著作權保護模式下，另闢一保護模式，以符合科技之發展與時代所需。然 而，值得我們思考者在於，此種經濟著眼之保護模式，是否與著作權保護模 式指核心－「創作性」要求相悖？
130 參閱德國著作權法第 87 條第 1 項第 1 款。
131 參閱德國著作權法第 87 條第 1 項第 3 款。
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本文以為，科技、勞力之產物，針對此等無形資產，固應受到法律之保 護，惟若不判斷其創作內涵而僅因經濟上之利益便予以保護，恐與著作權法 之核心原創性理論相悖，因此，本文認為不妨將著作鄰接權制度視為因應新 興科技產物之相應制度，其判斷核心並非以原創性為主要依據，而係另一種 以經濟考量之保護模式。
其次，就主客觀之標準之角度觀之，相較於嚴格要求為精神創作之成果 主觀標準而言，小銅幣理論可謂從一客觀標準來看待著作之創作高度，其優 點在於針對不同性質之著作有不同之保護標準，以擴大對於著作之保護，然 而在適用上卻可能產生標準之歧異與爭論，蓋因就著作之保護，某些須要求 高度之創作始受保護，而某些僅要求低度之標準，甚至不探究其創作性，如 此割裂之立法模式與價值取向，雖或可解決對某些著作保護不周之問題，然 而卻難免形成價值取捨之紊亂。