法律規定

依 2002 年公佈施行之中華人民共和國著作權法實施條例第二條規定：

「著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性並能以某 種有形形式複製的智力成果」，而依據此條文，可將受著作權法上所保護之作 品具體化為以下要件¹⁴⁰：

1. 作品是文學、藝術和科學領域中的智力成果

2. 作品應以確定的內容表達一定的思想、情感或者反應一定的客觀事物 或現象

3. 作品應具有客觀能為人們所認識的表現形式 4. 作品具有可複製性

5. 作品需具有獨創性 4.3.2 中國所稱之獨創性意義

中國著作權法實施條例雖直接將「獨創性」列為創作之保護要件之一，

惟並未於法條中明確解釋獨創性之意義，故實務界與學界之意見各有不同：

1. 有將其解釋為創作性 (creativity) 者

意即指作者在創作作品的過程中投入了某種智力性的勞動，創作的作品 具有最低限度的創作性，進而推導出作品是由作者獨立創作而非抄襲的，並 且展現了作者的精神勞動和智力判斷¹⁴¹。

2. 將獨創性認為是原創性(originality)者

認為獨創性是構成著作權法所稱作品之實質要件，其內涵有二：其一，

140 參見李順德、周詳，中華人民共和國著作權法修改導讀，知識產權出版社，2001 年 12 月，第 37 頁至 第 40 頁。

141 參見李明德、許超，著作權法，法律出版社，2003 年 8 月，北京。

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是作品是作者獨立完成的，即沒有抄襲、剽竊他人的作品；其二，作品的獨 創性體現於作者對一定的思想、情感、原理、原則、方法、規律、事物、事 實或現象本身¹⁴²。

事實上，獨創性一詞可以從兩方面來理解，其中之「獨」是指「獨於創 作、源於本人」，其中之「創」則是指「具有一定水準的致力創作高度」，惟 中國著作權法實施條例雖然規定只有具備「獨創性」的勞動成果才能成為著 作權法上之「作品」，但對獨創性的「創作高度」卻未做出任何規定，仍有待 司法解釋為補充¹⁴³。

但多數學者認為不須對獨創性之「創作高度」做任何要求，原因有二，

其一在於即使粗糙的作品具有獨創性而享有著作權，並不會造成社會之危害，

可由市場達到創作水平低下者不受保護之目的；其二，現代社會是一個異質 性文化，判斷創作性高低之標準各有不同¹⁴⁴，實無須在著作權法中明文規範 創作高度，併此敘明。

4.3.3 著作鄰接權制度

1. 規範背景

中國早於 1997 年制定其著作權法及著作權法實施條例時即已將著作權 鄰接權制度納入規範，至 2001 年修訂之著作權法又再予以調整¹⁴⁵，隨後至 2002 年 8 月亦配合修正著作權實施條例，合先敘明。

關於中國大陸之著作鄰接權制度之建立，有論者認為係與其積極爭取入 世有關，中國大陸認知到如欲保證其能順利入世，在對智慧財產權保護之法 制，必須嚴守 TRIPS（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）中之相關規範，因此，於 2000 年年底啟動其對於原著作權 法之修改工作，並於 2001 年 10 月 27 日修正通過，隔年，著作權法實施條例

142 參見李順德、周詳，前揭註第 138，第 39 頁至第 40 頁。

143 參見王遷，著作權法學，北京大學出版社，2007 年 7 月，第 19 頁。

144 李雨峰、王遷、劉有東，著作權法，廈門大學出版社，第 40 頁。

145 有關於中國大陸新著作權法為因應加入 WTO 所為之調整，並納入著作鄰接權制度之相關論述，參閱 吳煜賢，「淺論中國大陸加入 WTO 後期著作權法制之調整」，智慧財產權月刊，37 期，頁 56 －61（2012）。

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隨後亦配合修正¹⁴⁶。

2. 規範特色－廣義之著作鄰接權制度

一般所謂的「鄰接權」係指 1961 年「保護表演人、錄音物製作人及廣播 機構之國際公約」(The International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations），簡稱「羅馬公約 (Rome Convention)」，相關規定所保護包括表演者的權利、錄製者的權利及廣 播機構的權利等三項，此又稱為「狹義之鄰接權」。

而廣義的鄰接權除上述三種權利外，尚包括對出版者之出版權及其他與 著作權相近之權利，以及近年來有關保護民俗創作或資料庫等特別權利（此 等權利在國際著作權法制一般又被稱為「其他相關權利(other related rights)」

147）。

而中國大陸之著作鄰接權制度相較於世界大部分國家之著作權法制僅以 表演人、錄音物製作人及廣播機構為著作鄰接權之保護對象，其著作權法將 出版者所享有與著作（中國稱之為「作品」）有關之權利列為著作鄰接權加以 保護¹⁴⁸，其著作權法第四章特將出版、表演、錄音錄像、播放等四大保護對 象予以規範與保護¹⁴⁹，由此可知，其所謂與著作權有關之權益，應為國際著 作權法制中之「廣義」鄰接權制度。而關於各該權利之內涵，因非屬於本研 究之主軸，茲不贅述，併此敘明。

146 有關中國大陸 2002 年著作權法修訂過程，可參見吳煜賢，同前註，頁 54－56；吳煜賢，「試析入世後 的中國大陸對於著作鄰接權的保護（上）」，智慧財產權，第 47 期，頁 51－55。

147 如歐洲議會於１９９６年３月１１日通過的「關於資料庫法律保護的指令」第３章中，對於不構成著 作之資料庫所提供的「特別權利」（sui generis right）。

148 日本著作權法第三章（第 79 條至第 88 條）亦設有對出版權之保護，惟其並未列為著作鄰接全專章。

149 見《中華人民共和國著作權法》，第四章 出版、表演、錄音錄影、播放，第 29 條以下。

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4.4 總結

就我國著作權法之立法模式而言，係以將著作財產權與著作人格權分立 之立法模式，因此有論者以為我國著作權法之立法模式應係繼受大陸法系之 體例而建構而成，故應將創作高度解釋為類似於德國法上之具備「人類精神 作用」始足當之。

然而，就實質內容而論，我國著作權法中無大陸法系以「人類精神作用 之產物」為著作之定義，而在司法判例中，將著作須具備下列四要件始得受 到著作權法之保護：「(1)須具有原創性(2)須具有客觀化之一定形式(3)須屬於 文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作(4)須非不受保護之著作，而著作權 保護之著作，須具有原創性，著作權所須之原創性，僅獨立創作即可，而不 須具有新奇性（智慧財產法院 97 年刑智上易字第 63 號判決參照）」，若就上 開判決而言，係以「原創性」作為著作權保護之核心，就內容而言反而較近 似於美國法下之 originality 之概念。

茲就我國著作權法之立法體系與二大法係之區辯分析如下，以就原創性 之觀點釐清我國著作權法制之立法趨向：

一、就立法價值取向而言

就立法價值取捨而言，普通法系（英美法系）係以財產價值取向為立法 取捨，認為著作權本質上乃是基於「商業之目的」而專有「複製」作品之權 利；而大陸法系則係以人格價值為取向，認為著作係人類精神之產物，認為 著作權所提供之保護，事實上是針對作者人格利益的保護。而就我國著作權 法之立法體例而言，係將著作人格權與著作財產權二分，體例上較接近大陸 法系之立法模式。

二、就原創性之價值內涵而言

就原創性之內涵而言，英美法系國家認為原創性之內涵包括原始性及創

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作性，進一而言，即包括以下二大要件：1.獨立之創作，2.創作性，以最低限 度之創作性為標準；而大陸法系國家著作為人類精神之創作，其用語上包括 精神內涵、人格創作、為人類之感官所能感知之形式表現等：對於科學、技 術、美術著作等採取較高度之創作標準，惟卻針對低度創作性之著作設有小 銅幣理論加以判斷，並設有著作鄰接權制度以保護非屬人類精神之創作或科 技使用下之產物－如錄音、廣播、表演等。

而我國司法實務見解認為：「所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創 作，包含「原始性」及「創作性」之概念¹⁵⁰」，於其價值內涵上較接近英美法 系之標準，雖實務之用語上或有將「人類精神之創作」作為著作要件者，然 而近年來，我國法院之實務見解已將原創性理論作為著作判斷之核心要件

151。

三、就著作之分析方式而言

英美法系國家，如美國就著作本身是否受到著作權法之保護，係從一較 為客觀之角度，分析系爭著作本身是否具備原創性。而大陸法系國家則重視 創作著作之著作人之精神與人格利益，故以該著作是否為人類精神之創作為 分析模式，於分析方法上，較重視著作人格價值。

而我國法院在著作是否受到著作權法之保護議題上，早期多以「人類精 神之創作」等用語為分析方式，然近年來，智慧財產法院對系爭著作是否受 到保護之議題，多以著作本身是否具原創性為分析，而較未提及「人類精神 之創作」等語，例如：97 年刑智上易字第 63 號：「又受保護之著作須具備下 列四要件：(1)須具有原創性(2)須具有客觀化之一定形式(3)須屬於文學、科學、

藝術或其他學術範圍之創作(4)須非不受保護之著作」，其並未將人格價值作 為一著作是否受到保護之分析判斷標準。

四、就「創作性/創作高度」之分析而言

150 智慧財產法院 98 年刑智上易字第 98 號判決參照。

151 見後述 6.4 節。

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就創作性或創作高度而言，英美法系係以「最低限度之創作性」為創作 高度之判斷標準，而大陸法系國家，如德國則要求一定程度之創作高度。而 就我國司法實務判決而言，所謂創作性，係多以「最低程度之創意」為判斷 基準，如智慧財產法院 100 年刑智上易字第 10 號判決：「即著作權之原創性 僅須未抄襲他人著作，且具最低程度之創意，即具創作性」所揭示。

五、就亞洲各國著作權法之立法模式而言

日本係嚴守大陸法系之立法模式，除就著作之定義上以「表現作者之思 想感情」為著作之要件，將著作定義為：「屬於文藝、學術、美術或音樂領域，

日本係嚴守大陸法系之立法模式，除就著作之定義上以「表現作者之思 想感情」為著作之要件，將著作定義為：「屬於文藝、學術、美術或音樂領域，