首應強調者，定型化契約條款，如違反法律強制或禁止規定，
或違背公序良俗者，依民法第七十一條或第七十二條規定，當然無 效，無再適用民法第二四七條之一餘地。
條款因違反強制或禁止規定而無效，致無須再適用民法第二四 七條之一之情形，例如：定型化契約條款內容違反民法第二○四條
24 王澤鑑；債法原理，基本理論——債之發生，頁97，1999年增訂版；拙著，
定型化契約基本問題，月旦法學雜誌，11期，頁4，1996年3月，載：民事法理 與判決研究——消費者保護法專論，頁9，2003年8月。
成立於消保法施行後：適用消保法及 民法第二四七條之一
定型化契約條款
消費性
非消費性（不論成立於何時）：僅適用民法第二 四七條之一
成立於消保法施行前：僅適用民法第 二四七條之一
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第二項、第二二二條25、第六○九條、第六四九條26、第六五九 裁判選輯，1卷3期，頁88-90。
26 參見，台灣高等法院90年上易字第61號判決。該判決中，物品運送人以其定型 本土法學雜誌，73期，頁76、79-84，2005年8月。
28 王澤鑑，勞動契約上之單身條款、基本人權與公序良俗，載：民法學說與判例 研究，頁36，1998年7月。
29 林更盛，離職後競業禁止約款——評台北地方法院八十九年勞訴字第七六號判 稱之「商事上受僱人（Kaufmännische Angestellten）」者，則適用商法第74條 以下之規定，競業禁止之約定應以書面為之，競業禁止期間不得超過2年，且 雇 主 於 該 期 間 內 ， 應 給 付 每 年 按 員 工 最 近 工 資 一 半 以 上 金 額 計 算 之 補 償 費
（Karenzentschädigung）。至於員工非屬於前述之「商事上受僱人」者，依德 國聯邦勞工 法 院（BAG）最近判決，應類推適用商法第74條以下之規定，參 見：Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 16. Aufl., 2004, Rn. 647; Söller/Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, 13. Aufl., 2003, Rn. 758, 871; Erman/Palm, 11. Aufl.,
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準此，定型化契約條款屬於「排除法律規定或補充法律規定」
之情形者，始得適用民法第二四七條之一，以判斷其效力。德國二
○○二年一月一日施行之新民法第三○七條第三項規定：「本條第 一項及第二項暨第三○八條與第三○九條規定，僅適用於排除法律 規定或補充法律規定之定型化契約條款」，可供參考30。
一、排除法律規定之定型化契約條款
排除法律規定之定型化契約條款，最常見之情形為，法條明定 該條文於當事人另有訂定（約定）時，不適用之，當事人之一方遂 使用與該條文內容相反之定型化條款。例如：民法第二二四條但書 明定，當事人另有訂定者，債務人之代理人或使用人關於債之履行 有故意或過失時，債務人無須與自己之故意或過失負同一責任。因 此，債務人遂以定型化條款約定：「債權人因債務人之履行輔助人 故意或過失而受損害者，不得請求債務人賠償。」31又如：民法第 四二九條第一項明定，租賃契約另有訂定者，租賃物之修繕，即不 由出租人負擔。故出租人遂以定型化條款約定：「租賃物之修繕，
概由承租人負責。」再如：依民法第三六六條規定，同法第三四八 條至三六五條關於出賣人權利或物之瑕疵擔保義務，當事人原則上
2004, § 138, Rn. 196; Erman/Edenfeld, 11. Aufl., 2004, § 611, Rn. 502 f.
30 德 國 新 民 法 第 307條 第 3項 ， 相 當 於 舊 法 時 期 之 「 定 型 化 契 約 條 款 規 制 法 」
（AGBG）第8條；第307條第1項及第2項，相當於AGBG第9條第1項與第2項，
並類似於我國消保法第12條第1項與第2項之第2、3款規定。至於新民法第308 條 與 第309條 ， 則 分 別 相 當 於 AGBG之 第 10條 與 第 11條 ， 但 我 國 並 無 類 似 條 文。關於AGBG第8條至第11條之中文翻譯，請參見劉宗榮，定型化契約論文 專 輯 ， 頁168-174， 1988年 ； 劉 春 堂 著 譯 ， 消 費 者 保 護 與 消 費 者 法 ， 頁 227-233，1996年。
31 參閱最高法院80年台上字第792號民事判決。關於該判決之評釋，請參看王澤 鑑，同註28，頁56以下。
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得以特約免除或限制之，故房屋出賣人遂以定型化契約條款約定：
「除本屋有重大瑕疵或顯然不能使用情形外，買受人不得拒絕接 受、遲延接受或拒不履行付款義務」32，或約定：「買賣標的物有瑕 疵時，買受人應先定期催告出賣人修繕，修繕無效，始得解約」33
（參見民法第三五九條）。
此外，法條雖未明定當事人得另為不同之訂定，但因該法條性 質上係任意規定，當事人之一方遂使用定型化契約條款，而約定與 該法條內容不同之權利義務者，亦屬於「排除法律規定之定型化契 約條款」。例如，民法第四三四條規定，租賃物因失火而毀損、滅 失時，承租人對於出租人僅就重大過失，負損害賠償責任。本條明 顯係屬民法第四三二條承租人應就租賃物之毀損滅失負善良管理人 注意義務之特別規定，目的在減輕承租人之失火責任，但實務認 為，本條規定無關於公序良俗，倘當事人約定承租人就輕過失之失 火仍應負責，以加重承租人之注意義務者，其特約難謂為無效34。 判斷「排除法律規定之定型化契約條款」有無民法第二四七條 之一所稱「按其情形顯失公平」時，主要係審視該條款內容，並與 其所不欲適用之法律規定，詳細加以比較，以掌握二者之差異，並 進一步本於該法律規定之立法意旨，探求條款使用人35排除該規
32 參見最高法院89年台上字第408號判決。
33 依 最 高 法 院 一 貫 見 解 ， 民 法 第 359條 規 定 之 買 受 人 基 於 物 之 瑕 疵 而 生 之 解除 權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。參見 69年台上字第2383號、81年台上字第426號、85年台上字第486號、86年台上字 第1303號、89年台上字第1710號等判決。
34 最高法院83年台上字第151號、89年台上字第1416號、92年台上字第2307號等 判決、司法院年廳民1字第387號函。請另參看黃茂榮，債法各論，頁34之 註57，2003年。
35 定型化契約條款由使用人自行擬定者，在法律專業化下，愈來愈少見。而且，
條款之使用人是否為該條款之擬定人，對於消保法或民法等相關法律之適用，
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定，有無必要性與正當性。如該條款與其所排除不予適用之法律規 定之立法意旨顯相矛盾者，通常即可判斷該條款為顯失公平而無 效。就此而言，可參酌消保法第十二條第二項第二款之規定。
二、補充法律規定之定型化契約條款
補充法律規定之定型化契約條款，常見於非典型契約36或新型 契約上。蓋民法就非典型契約及新型契約並無明文，故通常係由當 事人一方使用定型化契約條款規範雙方之權利義務，以補充法律規 定之不備或不足。例如：最高限額保證、最高限額抵押、信託讓與 擔保、融資性租賃（Leasing）37、債權收取委託（Factoring）38、
亦無關緊要。消保法第2條第7款前段謂：「定型化契約條款：指企業經營者為 與不特 定多 數 消費者 訂立 同 類契約 之『 用 』，所 『提 出 』預先 擬定 之 契約條 款」，民法第247條之1亦謂：「依照當事人一方預定『用』於同類契約之條款 而訂定之契約……」，均可參考。
36 參 見 拙 著 ， 非 典 型 契 約 之 基 本 問 題 ， 載 ： 民 事 法 理 與 判 決 研 究 ， 頁 115，
1998年11月。
37 參見吳啟賓，租賃之理論與實務，頁233-251，1992年再版；楊淑文，融資性 租賃之法律性質與定型化約款，載：新型契約與消費者保護法，頁220，1999 年5月；Medicus, Schuldrecht II, 12. Aufl., 2004, Rn. 598 ff. 關於融資性租賃之 意義，最高法院93年台上字第482號判決中之下述說明可供參考：「所謂融資 性租賃，係指租賃公司應承租人之要求，購入租賃標的物，以融資方式出租予 承租者使用而言。換言之，即指需要機械設備之企業，在機械設備供給者製造 商或經銷商之處，看中機械設備，不願籌湊資金購買或無資金又無法籌湊資金 購買，乃申請租賃公司出資向供給者買下，再出租予需用該機械設備者，而由 該承租者按期給付租金，以保租賃公司收回購買該機械設備之本金利息、利潤 及其他費用之經濟活動。又機械設備縱係由承租人自行出資購買，嗣再將機械 設備轉售出租人，同時以承租方式繼續使用，而與傳統融資性租賃契約由需用 機械之 企業 （ 即承租 人） 於 機械供 給者 處 選中機 械， 再 由租賃 公司 （ 即出租 人）出資向機械供給者購買，轉而出租予該需用機械之企業，承租人分期給付 租金之交易流程不同，惟其差異僅在縮短租賃公司向機械供應者購買之流程，
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連 鎖 加 盟 店 （Franchise ）39、 國 際 或 國 內 分 時 度 假 （Time-Sha-ring）40、高爾夫球或健身等各種俱樂部、信用卡41、金融卡、電 子銀行、網路交易等非典型契約或新型契約，於初期進入市場時，
關於交易雙方之權利義務，皆屬全部或部分欠缺法律明文規定，必 須求諸提供該交易之一方當事人（銀行、網路等各類企業經營者）
所使用之定型化契約條款42。
判斷「補充法律規定之定型化契約條款」有無民法第二四七條 之一所稱「按其情形顯失公平」時，應探討在該條款下，當事人相 互間之權利義務狀態。尤其應注意，該條款所約定之內容，有免
其融通資金之目的與傳統融資性租賃契約並無不同，可謂傳統融資性租賃之變 38 形。」
張道周，應收帳款管理契約之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，2001年 6月。
39 林美惠，加盟店契約法律問題之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，1995 年6月。
40 關於國外渡假村，參見黃立╱楊淑文╱吳謹瑜，國外渡假村會員卡（權）定型 化契約範本擬定研究計畫研究報告，交通部觀光局委託，2000年8月。國內渡 假村，參見黃立／陳洸岳，「休閒旅遊等」之相關規範及定型化契約範本研究 報告，交通部觀光局委託，2004年9月。
41 參見楊淑文，信用卡交易之三面法律關係，載：新型契約與消費者保護法，頁 45，1999年5月；拙著，信用卡契約當事人之法律關係，載：刑事法律專題研
41 參見楊淑文，信用卡交易之三面法律關係，載：新型契約與消費者保護法，頁 45，1999年5月；拙著，信用卡契約當事人之法律關係，載：刑事法律專題研