一、基本理論說明
依民法第二四七條之一第二款規定，當事人一方使用之定型化 契約條款，有加重他當事人責任之約定，而按其情形顯失公平者，
73 M. Wolf, NJW 1980, 2433; MünchKomm-Basedow, BGB, 4. Aufl., 2003, § 309 Nr. 7 Rn. 35; BGH NJW2001, 743, 743. 關 於 「 Kardinalpflicht」 概 念 之 批 評 ， 參 見 Staudinger-Coester, 13. Bearbeitung, 1998, § 9 AGBG, Rn. 209; von Westphalen-von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2005, Freizeichnungsklausel, Rn.
33 f.
74 M. Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., 1999, § 11 Nr. 7 Rn. 29, 52.
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該部分約定無效。
加重他方當事人責任之定型化契約條款，以其表現方式而言，
約可以分為四類75：排除法律明文規定，而提高他方當事人之注 意義務。課他方當事人無過失責任。移轉風險於他方當事人。
擴張他方當事人賠償範圍。以下分別說明之：
排除法律規定而提高他方注意義務
依民法第二二六條、第二三○條及第二二七條等條文，債務不 履行須係可歸責於債務人之事由所致，始構成給付不能、給付遲延 或不完全給付之債務不履行責任。所謂「可歸責」，依民法第二二
○條第一項及第二二四條，則指債務人或其履行輔助人就債務不履 行有故意或過失而言。再者，民法又於債編分則上，就特定契約，
明定其債務人以有故意或重大過失為限，甚至僅限於有故意之情 形，始負瑕疵擔保或債務不履行責任，例如：民法第四一○條、第 三六○條、四一一條、第四六六條等。另外，依民法第二三七條規 定，在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。
因此，如債權人（買受人、承租人、定作人等）以其定型化契 約條款約定：「債務人（出賣人、出租人、承攬人等）就交付標的 物有不能、遲延或不完全等情事時，除有天災或地變等情事外，均 應負債務不履行責任」，則該條款之特色，即為排除法律明文規 定，而加重他方當事人責任，故應依民法第二四七條之一第二款規 定，審查是否「按其情形顯失公平」，以判斷該條款之效力。同 理，如出租人以其定型化契約條款約定：「契約終止時，承租人未 立即返還標的物者，不論有無故意或過失，均應負賠償責任」，該 條款亦屬加重他方當事人責任，而亦應依民法第二四七條之一第一
75 參見Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., 1999, § 9 H 1.
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項第二款規定，審查其效力。又，債權人以定型化契約條款約定，
債務人於債權人遲延中，仍應盡善良管理人注意義務者，則該條款 亦應經民法第二四七條之一審查認為無顯失公平之情形後，始為有 效。
課他方無過失責任
綜觀民法相關規定，除少數特殊情形外（參見民法第一七四條 第一項、第二三一條第二項前段、第八九一條），負損害賠償責任 者，以行為人有故意或過失為必要。此由民法第二二○條第一項、
第二二六條、第二二七條、第二二九條、第二三一條、第二三二 條、第二四七條第一項、第三八三條第二項、第四三二條、第四六 八條、第四九五條第一項、第五四四條及第一八四條第一項前段等 諸多條文，明顯可以得知。從而，「無過失無賠償」，乃民法之一 般原則，而且不論約定債之關係所生之賠償請求權，或法定債之關 係所生之賠償請求權，皆然。故定型化契約條款如無法律明文依 據，而約定他方當事人雖無過失亦應負賠償責任者，即屬違反一般 法律原則之加重責任條款，而應依民法第二四七條之一第二款規 定，審查其效力76。而且，通常情形下，除非擬定條款當事人有特 別值得保護之利益，或該條款同時賦予他方當事人其他相當之補 償，否則課他方當事人無過失賠償責任之條款，乃違背法律基本原 理，而為無效77（消保法第十二條第二項第一款參照）。
76 Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., 1999, § 9 H 2; v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 2. Aufl., 2002, Haftungserweiterungsklauseln, Rn. 3.
77 德國實務與學說均持此見解，參見BGHZ 115, 38 (43); BGHZ 114, 238 (242);
BGH NJW 1992, 1761; NJW 1983, 159 (162); Palandt-Heinrichs, 61. Aufl., 2002,
§ 9 AGBG Rn. 91; Erman/Roloff, 11. Aufl., 2004, § 307 Rn. 28.
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因此，出租人以其定型化契約條款約定：「承租人遺失出租人 所交付之鑰匙時，不論有無可否歸責之事由，承租人應負責賠相當 一副新鑰匙或改換新鎖之費用」，該條款無效78。德國最高法院亦 曾於一九九二年七月九日判決，國際度假村業者使用之「顧客於度 假期間，對度假房屋及設施造成損害者，應負賠償責任」定型化契 約條款，無異於約定顧客縱無過失亦負賠償責任，故為無效79。
應再注意者為，定型化契約條款雖未直接約定他方當事人縱無 過失亦應負責，但卻於無法律明文依據下（參見民法第六三四條但 書），約定他方當事人無法證明其無過失，即應負賠償責任者，亦 屬於無效之「加重他方當事人責任」條款80。
移轉風險於他方當事人
當事人一方以其擬定之定型化契約條款，使他方承擔契約上之 風險者，通常亦屬於加重他方當事人之責任，故該風險之分配，如 有不當，則系爭條款即為民法第二四七條之一第二款所稱之「依其 情形顯失公平」，對他方不生拘束力。
關於風險承擔，民法主要相關規範標準有三：
占有標的物之人，當然承擔該物毀損、滅失之風險：民法第 三七三條（買賣標的物之危險，自交付時起，由買受人承擔）、第 五○八條第一項前段（工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，
由承攬人負擔）。
占有標的物之人，不能為其他證明者，應承擔該物毀損、滅 失之風險：民法第六○六條（旅店或其他供客人住宿為目的之場所 主人，對於客人所攜帶物品之毀損、喪失，應負責任。但因不可抗
78 Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., 1999, § 9 M 41.
79 BGH NJW 1992, 3158 (3161).
80 Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., 1999, § 9 H 2.
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力或因物之性質或因客人自己或其伴侶、隨從或來賓之故意或過失 所致者，不在此限）、第六三四條（運送人對於運送物之喪失、毀 損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因 不可抗力或因運送物之性質或因託運人或受貨人之過失而致者，不 在此限）。
因不可抗力而生之標的物毀損滅失，視契約之特性，而為不 同之風險分擔：
仍由占有標的物之人承擔：民法第五二五條第一項（著作交 付出版人後，因不可抗力致滅失者，出版人仍負給付報酬之義 務）、第五二六條（重製完畢之出版物，於發行前，因不可抗力，
致全部或一部滅失者，出版人得以自己費用，就滅失之出版物，補 行出版……）、民法第八三七條（地上權人，縱因不可抗力，妨礙 其土地之使用，不得請求免除或減少租金）。
由該物所有人承擔：民法第五○八條第二項（定作人所供給 之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責）。
由雙方當事人共同負擔：民法第四五七條第一項（耕作地之 承租人，因不可抗力，致其收益減少或全無者，得請求減少或免除 租金）、第八四四條（永佃權人因不可抗力，致其收益減少或全無 者，得請求減少或免除佃租）。
前述法律明文規定之風險承擔，具有強制規定性質者（參見民 法第四五七條第二項），當事人如以定型化契約條款為相反之約定 時，該條款當然無效（民法第七十一條前段）。其非具有強制規定 性質者，當事人原則上固得為相反之約定，包含以定型化契約條款 為之；惟應適用民法第二四七條之一第二款規定，並斟酌法律規定 之立法意旨，以審查該條款之效力。此時，由前揭民法相關規定可
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知，原則上，風險應由得控制該風險之人承擔81。故當事人一方將 因自己事由所生之風險，或自己所得控制之風險，以定型化契約條 款移轉於他方者，除有特殊情事，且依契約全部內容，對他方當事 人另有其他補償外，該條款通常即為顯失公平而無效。
此外，依法律經濟分析觀點，契約之風險，應力求以保險分散 之，且投保人應由得以較少成本取得保險之一方當事人擔任，始符 合效率要求。因此，該一方當事人如不投保，而以定型化契約條款 移轉系爭風險於他方者，無異轉由他方當事人以較高之成本投保，
故該條款乃違反效率，應認定為無效82。反之，契約之風險，可藉 由投保分散，且由他方當事人投保之成本較低時，則一方當事人以 定型化契約條款移轉該風險於他方，雖為形式上加重他方當事人之 責任，但仍屬符合效率，故為有效。惟應併注意者，契約之風險可 否以投保方式分散之，應由何方當事人投保成本較低，得否期待由 他方投保等事實，如有爭議，均應由擬定條款之一方當事人負舉證 責任83。
擴張他方賠償責任範圍
損害賠償範圍，民法於第二一三條至第二一八條設有一般規
81 學說稱此原則為「管領說」（Sphärentheorie），參見Henssler, Risiko als Ver-tragsgegenstand, 1994, 60 ff.
82 Schäfer-Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 2. Aufl, 1995, 421; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994, 266; MünchKomm-Basedow, BGB, 4. Aufl., 2003, § 307 Rn. 38, 41; Ungeheuer, JZ 1993, 631 (632); Koller, VersR, 1980, 1 (8)。關於法律經濟分析與契約自由及定型化契約條款效力之控 制，Craswell, Freedom of Contract, in CHICAGO LECTURES IN LAW AND ECONOMICS
82 (Posner ed., 2000)，分析詳盡，頗值參考。
83 BGH NJW 1992, 1761 (1763); v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klause-lwerke, 2. Aufl., 2002, Haftungserweiterungsklauseln, Rn. 6.
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定，另又於第一九二條至第一九六條就侵權行為損害賠償規定特別 賠償範圍。因此，如當事人一方以其定型化契約條款，約定他方應 負擔之賠償責任範圍超過前述民法規定時，該條款即為加重他方當 事人責任，且違反一般法律原則，如無正當理由，即有民法第二四 七條之一第一項第二款所稱之無效情事84。
二、最高法院裁判評釋
最高限額保證與最高限額抵押之擔保範圍條款
加重他方責任之定型化契約條款問題，實務上最為重要者，應 屬最高限額保證契約與最高限額抵押契約之擔保範圍條款。
按最高限額保證或最高限額抵押契約，皆以債權人（銀行或其
按最高限額保證或最高限額抵押契約，皆以債權人（銀行或其