判決要旨
消保法施行後，實務特別引起爭議之問題為：銀行及其他金融 機構因貸款給客戶，而與該貸款債務保證人所簽訂之定型化保證契 約，究竟是否有無該法及施行細則相關規定之適用？
就此爭議，最高法院係以下列理由而採否定見解：「所謂消費 者，依消保法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用 商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂 立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，
金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證 契約而自銀行獲得報償或對價，其性質應屬單務、無償契約，尚非 屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。」114
113 拙著，民法債編修正條文溯及既往規定之實務問題——最高法院判決評釋，
載：民事法理與判決研究，頁183（210），2003年；拙著，信用卡定型化 保證條款之效力，月旦法學雜誌，9期，頁43-44，1996年1月。
114 88年台上字第57號、1084號、2053號，89年台上字第2304號，90年台上字第 1414號 、 第 2011號 ， 91年 台 上 字 第 3號 、 740號 、 台 簡 上 字 第 36號 、 92台 上 2110號、2332號、93年台上字第696號、第710號、第717號等，民事判決及台 灣高等法院84年度法律座談會民事類第6號。
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本文見解
定型化保證契約有無消保法及其施行細則關於定型化契約條款 之適用，在結論上，或許可以見仁見智，惟本文深深以為，在理由 上，實在不宜如最高法院所稱：「金融機構對保證人並未提供任何 商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償或對價，
其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律 關係，自無該法之適用。」115
按金融機構（債權人）對於保證人，通常固然尚不負主給付義 務，但並非亦無從負有任何附隨義務；債權人行使其對於保證人之 權利時，尤其不得有違誠實信用原則。因此，債權人已經得知主債 務人顯有不能清償之具體情事或可能性時，不得僅因尚有保證人而 繼續提供信用與主債務人；否則，債權人不得請求保證人履行保證 責任116。準此，最高法院一再強調金融機構對於保證人不負任何 義務或對價，而否定保證人構成消保法第二條第一款所指消費者之 可能性，實待商榷。
此外，誠如最高法院強調，保證契約乃單務、無償契約。但正 因如此，更有保護保證人之必要，以符合民法減輕無償契約債務人 責任之一貫立法精神（參見民法第四一○條、第四一一條、第四一 四條、第四一八條，第四六五條之一、第四六六條、第四七五條之 一第二項，第五三五條、第五九○條等）。最高法院僅因消保法第 二條第一款就「消費者」定義為「以消費為目的，而為交易，使用
115 請參閱拙著，同註10，頁45-47。
116 Erman-Herrmann, 11. Aufl., 2004, § 765 Rn. 10; Reinicke/Tiedtke, Bürgschafts-recht, 2. Aufl., 2000, Rn. 252 ff.; dies., Kreditsicherung, 4. Aufl., 2000, Rn. 231 ff;
Staudinger-Horn, 13. Bearbeitung, 1997, § 765 Rn. 120, 128; BGH NJW 1996, 1274, 1275.
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商品或接受服務」，並率斷認定「金融機構對保證人並未提供任何 商品或服務」，即一律排除消保法對於定型化保證契約條款之適 用，殊屬概念法學，欠缺實質思考。
有學者認為117，依消保法第二條第一款規定，須「以消費為 目的而為交易」，始符合消費者之定義，而保證乃單務行為，與前 述規定中之「交易」一語所彰顯的雙務性格有間，故最高法院所持 保證人非消費者之見解，應可贊成。
然 而，消保 法第二條 第一款規 定消費者 ，指「… …，為交 易……商品或……服務者」等語，其意義僅在要求企業經營者與消 費者之間，就系爭商品或服務須有交易關係存在；至於該交易關 係，屬於有償、雙務契約者，固較常見；但屬於無償、單務方式 者，亦無不可。觀諸該條款並無以有償或雙務為其所指「交易」之 要件，即屬自明。故某企業經營者舉辦園遊會或登山活動等外觀純 屬公益性質之活動，並免費派出自己所屬汽車接送老年人、幼童、
殘障同胞等人士等參加，且完全無償贈送該業者所生產之商品者，
其應邀參加之人士，仍為消保法所稱之「消費者」。蓋該等人士依 舊係以「消費為目的」，而與本件業者「交易」其所「提供之服務
（搭乘業者派遣之車輛）及商品（受贈業者贈送之禮物）」。因 此，如因該車輛或贈品欠缺安全性，導致參加人士身體受傷或財產 受損時，該企業經營者不得主張其與被害人間無交易關係，而不負 消保法第七條之賠償責任。同理，如該業者於其提供之服務或贈送 之商品上，以定型化契約條款預先約定免除或限制自己就該服務或 商品所生之契約及侵權賠償責任者，該條款仍有消保法第十條之一 及第十二條等規定之適用，而為無效。準此，以消保法第二條第一
117 曾品傑，論消費者之概念——最高法院相關判決評釋，台灣本土法學雜誌，49 期，頁163之註27，2003年8月。
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款之「交易」限於雙務契約，而謂保證人無法該當該條款所定「消 費者」之定義，尚待商榷。
最後，應再三強調者，縱使贊同最高法院見解，而絕對否定消 保法及其施行細則對於定型化保證契約條款之適用餘地，但亦應同 時注意者為：在此情形下，仍應依民法第二四七條之一審查定型化 保證契約條款之效力；而且，不論該保證條款成立於何時，皆然。
蓋民法第二四七條之一具有溯及既往之效力（民法債編施行法第十 七條）。再者，基於適用法律乃法官審判時之職權與義務，故於訴 訟中，保證人主張其所訂立之定型化保證契約條款有不成為契約內 容或無效之情事，但卻僅以消保法及其施行細則為依據，而未援引 民法第二四七條之一者，法官應依民事訴訟法第一九九條第一項規 定行使闡明權，並命當事人就民法第二四七條之一對系爭定型化保 證契約條款之適用情形，為充分之辯論。最高法院九十一年台上字 第三八八號民事判決謂：「原審言詞辯論終結前，民法債編修正條 文固尚未施行，而於八十九年五月五日始施行，惟民事，法律所未 規定者，依習慣；無習慣者，依法理。民法第一條定有明文。上訴 人於事實審曾辯稱：被上訴人所主張伊於八十年九月二日簽訂之約 定書，係被上訴人自行製作使用之定型化契約，對伊不利，有違誠 信原則、公平原則，應屬無效等語，徵諸民法修正之第二百四十七 條之一規定：『依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之 契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當 事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四 其他於他方當事人有重大不利益者。』等意旨，上訴人之抗辯是否 全不足採？其所稱定型化之契約違反公平原則，就該修正之附合契 約條款而言，縱於原審辯論終結時未及適用於本件，但是否不能依
『法理』而予以斟酌適用？原判決未於其判決理由項下記載其法律
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上之意見，祇以兩造之約定條款尚無消費者保護法之適用，即為不 利於上訴人之判斷，亦有判決不備理由之違法」，頗足採取。
二、主債務之類型與定型化保證契約之是否適用消保法
或可考慮者為：是否應依主債務之類型，而區分定型化保證契 約有無消保法及其施行細則之相關規定適用餘地？
詳言之，凡借款債務係主債務人本於個人或家庭日常生活需要 而締結者，該主債務即為消費性貸款，主債務人乃消保法上之消費 者；此時，基於民法上左袒保證人之意旨，亦宜類推適用消保法之 規定於定型化保證契約，俾保證人在對於債權人所負之責任上，優 於或至少等於主債務人。反之，借款債務如係主債務人本於營業或 工作職務上之融資或擔保需求者，主債務人已非消費者，依保證契 約係為擔保主債務而存在之附從性格，自無必要讓保證人得主張其 保證契約有消保法相關規定之適用118。
按最高法院認為定型化保證契約條款無消保法規定適用之案例 中，確有主債務人乃公司組織，因經營業務需要，向金融機構借 款，並因而附帶發生保證契約之簽訂119。
例如，在八十八年台上字第一○八四號民事判決一案，最高法 院強調「本件展○公司先後向被上訴人（某商業銀行西台南分行）
借款八筆，共計二千七百三十萬元，係屬融資借貸關係，而保證人 即上訴人等與借款人展○公司之關係，除第一審共同被告葉○○係
118 曾品傑，同前註，頁163-164。
119 參看最高法院88年台上字第1084號（主債務人為展○食品公司），90年台上 字第1414號（主債務人為上○國際貿易公司）、第2011號（主債務人為裕○
國際公司），91年台上字第740號（主債務人為允○營造公司），92年台上字 第835號（主債務人為碧○電腦公司）、92年台上第2110號（主債務人為陽○
公司）等民事判決。
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展○公司之關係企業總○建設公司之負責人外，餘均為展○公司之 股東或股東之至親，有關融資借貸之保證契約，具有活絡展○公司 資金周轉之效果，為原審合法確定之事實。則本件借貸係以展○公 司之資金周轉為目的而為交易，顯非消費者之交易，此觀上訴人簽 訂之保證書第六條記載，本條約定僅適用於非屬消費者貸款之保 證，由保證人於本條文末簽章後生效，並由上訴人於該條文末簽 章，益為明顯，是本件保證契約自無適用消費者保護法之餘地。從
展○公司之關係企業總○建設公司之負責人外，餘均為展○公司之 股東或股東之至親，有關融資借貸之保證契約，具有活絡展○公司 資金周轉之效果，為原審合法確定之事實。則本件借貸係以展○公 司之資金周轉為目的而為交易，顯非消費者之交易，此觀上訴人簽 訂之保證書第六條記載，本條約定僅適用於非屬消費者貸款之保 證，由保證人於本條文末簽章後生效，並由上訴人於該條文末簽 章，益為明顯，是本件保證契約自無適用消費者保護法之餘地。從