最高法院與定型化契約法之發展——民法第二四七條之一裁判之研究

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 最高法院與定型化契約法之發展 ——民法第二四七條之一裁判之研究詹. 林*. 森. 要. 目參、應受民法第二四七條之一規範之. 壹、前言. 定型化契約條款. 一、定型化契約法發展概況. 一、排除法律規定之定型化契約條款. 二、本文研究範圍貳、民法第二四七條之一之適用範圍. 二、補充法律規定之定型化契約條款. 本條規定與消保法規定適用肆、他方當事人不及知條款內容及無磋商變更餘地與條款之效力. 上之區分一、時的適用範圍. 一、最高法院裁判. 二、人的適用範圍——消費性定型. 二、本文見解. 化契約與非消費性定型化契約. 他方不及知條款內容. 之區別. 他方無磋商變更餘地 他方無選擇締約對象或無拒絕. 理論說明. 締約餘地. 最高法院裁判. 法律經濟分析. 本文見解三、小結. *. 德國法蘭克福大學法學博士；台灣大學法律學院科際整合法律研究所教授。. 投稿日期：九十四年十二月十五日；接受刊登日期：九十五年三月二十七日責任校對：陳仲豪. −83−. 1.

(2) 2. 第九十四期. 政大法學評論. 伍、免除或減輕自己責任條款（民法. 移轉風險於他方當事人. 第二四七條之一第一款）. 擴張他方賠償責任範圍. 一、故意或重大過失免責條款之. 二、最高法院裁判評釋. 效力. 最高限額保證與最高限額抵押. 二、輕過失免責條款之效力. 之擔保範圍條款. 六十一年台再字第六二號判. 承租人之加重失火責任條款. 例：銀行之辨識票據印文免責柒、他方棄權條款（民法第二四七條之條款一第三款）  九十年台上字第三六八號及九. 一、拋棄先訴抗辯權條款. 十二年台上字第三九號判決：儲槽出租公司之貨品損耗、盈虧、品質變異免責條款. 二、拋棄延期清償免責條款捌、定型化保證契約條款有無消保法適用之爭議. 本文見解. 一、最高法院裁判之評釋. 陸、加重他方責任條款（民法第二四. 判決要旨. 七條之一第二款）. 本文見解. 一、基本理論說明. 二、主債務之類型與定型化保證契. 排除法律規定而提高他方注意義務 課他方無過失責任. 約之是否適用消保法玖、結論. −84−.

(3) 最高法院與定型化契約法之發展 3. 九十五年十二月. 摘. 要. 定型化契約法之發展，與最高法院之裁判，息息相關。民法尚無定型化契約之一般明文規定前，最高法院相關裁判，已經扮演指導功能，該院七十三年第十次及第十一次民事庭會議關於甲種活期存款及乙種活期存款契約之定型化印章辨識條款效力之決議，堪為典型。一九九四年一月十一日公布施行之消保法及二○○○年五月五日施行之民法債編修正條文，特設定型化契約規定，但因訴諸「顯失公平」、「誠信原則」、「平等互惠」等不確定法律概念，故仍仰賴最高法院在具體案例中，藉由裁判而闡釋條文疑義、平衡雙方利益、防止濫用契約自由、確保實現契約正義。本文以最高法院關於民法第二四七條之一之裁判為主題，闡述定型化契約法之實務發展，並特別分析檢討最高法院關於「自我免責條款」、「加重他方責任條款」、「他方棄權條款」之裁判，以供學術與實務參考。關鍵詞：定型化契約、顯失公平、誠信原則、平等互惠、自我免責條款、加重他方責任條款、他方棄權條款. −85−.

(4) 4 政大法學評論. 第九十四期. 壹、前. 言. 一、定型化契約法發展概況「定型化契約條款」，指當事人一方為與不特定相對人訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。以定型化契約條款為內容之全部或一部而訂定之契約，即為「定型化契約」（參見消保法第二條第七款及第九款）1。定型化契約條款，係十九世紀工業化後，因應商品大量生產且規格一致而伴隨發生的交易現象，並首先出現於保險、運輸、銀行企業，其後普及於幾乎一切的商品與服務產業2。債編修正條文公布施行前，民法規定直接與定型化契約條款有關者，主要為第六○九條、第六四九、第六五九條等。蓋民法第六 ○九條所稱限制或免除場所主人責任之「揭示」，及第六四九條及第六五九條所稱運送人交與託運人或旅客之提單、票、收據或其他 1. 2. 我國之「定型化契約條款」及「定型化契約」，在中國法上，分別稱為「格式條款」及「格式合同」。參見中國1999年10月1日施行的合同法第39條：「採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。」請並注意該合同法第40條（格式條款的無效）及第 41條（格式條款的解釋、非格式條款優先於格式條款）等規定。另請參閱李永軍，合同法，頁289-297，2003年；韓世遠，合同法總論，頁844-851，2004年。上開合同法第39條至第41條，在中國現正草擬的民法典中，預定放置於民法第3編合同法第39條至第41條，內容則無任何變更。 Kessler, Contract of Adhesion–Some Thoughts about Freedom of Contract, 43 COLUM. L. REV. 629, 631 (1943).（本文為定型化契約問題上，最常被引用的英文基本文獻，值得再三閱讀）；K ÖTZ, INTRODUCTION TO COMPARATIVE LAW 333 (3d ed. 1998); M. Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., 1999, Einl Rn. 1; MünchKomm-Basedow, BGB, 4. Aufl., 2003, Vor § 305, Rn. 1.. −86−.

(5) 最高法院與定型化契約法之發展 5. 九十五年十二月. 文件上所為免除或限制運送人責任之「記載」，通常均以定型化契約條款為之。惟債編修正前之民法並無關於定型化契約條款之一般規定，其原因應係民法所主要繼受之一九○○年德國民法並無類似規定 3，且民國十八年至二十年制訂民法當時，交易上不常使用定型化契約條款，自無感受須以立法規範之必要。民國六十年代起，台灣交易市場逐漸出現廠商使用定型化契約條款之情形，並經常發生疑義與爭論，尤其以金融機構與客戶間之借款及保證等各項契約 4 、預售屋買賣契約 5 、房屋仲介契約 6 等，最為常見。民國八十年代起，配合新型交易而生的定型化契約條款，如信用卡7、行動電話8、電子商務9等等，更是糾紛不斷。 3. 4. 5 6 7. 德國對於定型化契約條款的立法規範，最早者係1976年12月9日公布，1977年4 月1日生效的「定型化契約條款規制法」（簡稱AGBG）。2002年1月1日施行的德國現代化債法（Modernisiertes Schuldrecht），本於立法技術上應將特別民法（含 AGBG、門前交易法、遠距交易法、分時所有權法等）納入民法典之中，遂以新民法第 305條至第310條規定定型化契約條款相關事項，同時廢除 AGBG。參看MünchKomm-Basedow, BGB, 4. Aufl., 2003, Vor § 305, Rn. 13-17; Erman-Roloff, 11. Aufl., 2004, Vor §§ 305-310 Rn. 5-10。我國消保法及其施行細則關於定型化契約條款之規定，許多係參考德國AGBG而來。參見：財政部金融局（現已改為行政院金融監督管理委員會銀行局）委託，金融人員研究訓練中心承辦或印行之銀行定型化契約之研究——授信及催收有關契約研究報告， 1995年 7月、銀行定型化契約之研究 ——存款及匯兌有關契約，1996年11月、銀行定型化契約之研究——外匯及其他銀行業務有關契約， 1999年4月；絲玉雲，銀行定型化保證契約之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，頁33 -146，2002年6月。吳依真，最高法院預售屋交易糾紛判決之類型化研究，政治大學法律學研究所碩士論文，頁92 -149，2004年1月。曾品傑，房屋仲介契約之研究，頁130 -245，2000年12月。拙著，信用卡定型化保證條款之效力、、，分別載於月旦法學雜誌，79期，1995年11月至1996年1月，月旦法學教室，民法學篇Ⅰ，頁42-49，2003. −87−.

(6) 6 政大法學評論. 第九十四期. 從而，如何規範定型化契約條款爭議，即為民法理論與實務之重要課題，且表現社會演變及經濟活動對民法發展的影響。就此，可分為司法、立法及行政共三方面簡要說明。司法上，負有統一法律見解職責的最高法院當然扮演引導角色。在消保法及民法第二四七條之一公布施行前，最高法院就定型化契約條款之爭執，係以民法之概括條款做為解決之依據，尤其經常訴諸民法第七十二條之「公共秩序」或「善良風俗」10。最高法院七十三年第十次及第十一次民事庭會議關於金融機構自我免責條款效力之決議，即為最早精緻處理定型化契約條款實務問題之代表。立法上，關於定型化契約條款及定型化契約之一般明文規 11. 定，最早見於八十三年一月十一日公布施行之消保法第十一條至第十七條12。其後，八十八年四月二十一日公布，八十九年五月五日施行之民法債編修正條文，增訂第二四七條之一關於定型化契約. 8 9 10. 11 12. 年；林育廷，信用卡當事人法律關係與風險管理，政治大學風險管理與保險研究所，頁72-134，1999年5月。程才方，行動電話營業規章與服務契約之研究，政治大學法律學研究所碩士論文，頁46-105，2001年6月。林麗真，電子商務契約民事法律問題之研究，台北大學法律學系博士論文，頁 154-156，2005年7月。參見劉宗榮，定型化契約論文專輯，頁55以下，1988年；拙著，定型化約款之基本概念及其效力之規範，法學叢刊，158期，1995年2月，載：民事法理與判決研究，頁29（37-46），2003年8月。關於特定定型化契約條款，例如保險契約條款，保險法於86年5月28日修正公布條文中，增訂第54條之1，其內容與民法第247條之1非常類似。另外，83年11月2日發布施行之消保法施行細則第9條至第15條，亦屬於定型化契約及定型化契約條款之規定。消保法於92年1月22日修正施行之條文，與定型化契約有關者，為第2條第7款至第9款（定型化契約條款、定型化契約、個別磋商條款之定義）及第11條之1（定型化契約之審閱期間）。. −88−.

(7) 最高法院與定型化契約法之發展 7. 九十五年十二月. 條款無效之規定；該條立法理由略謂：「當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰『附合契約』（contrat d’adhesion13）。此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，而他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之他方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用，外國立法例對於附合契約之規範方式有二：其一，在民法典中增設若干條文以規定之，如義大利……；其二，以單行法方式規定之，如以色列……。以上兩種立法例，各有其有優點，衡之我國國情及工商業發展之現況，為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於民法典中列原則性規定，爰增訂本條……。」行政上，消保法公布施行後，行政院消費者保護委員會曾先以行政指導方式，陸續要求各部會就其主管業務事項頒布「定型化契約範本」。主要者如：內政部之「預售屋買賣定型化契約範本」、「不動產委託銷售定型化契約範本」、交通部之「國外旅遊定型化契約範本」、財政部之「金融機構保管箱出租定型化契約」、「信用卡定型化契約範本」、衛生署之「瘦身美容定型化契約範本」、教育部之「文理補習班補習服務契約範本」等等。該等範本雖無法律上拘束力，但因係中央主管機關所公布，故在實務上仍廣受遵守。其後，消保會又本於前述定型化契約範本之實施經驗，進而要求中央主管機關依消保法第十七條第一項規定，選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載事項14。依消保法第十七條 13. 14. 附合契約（contract of adhesion）一語，在美國法上，最早係由Edwin Patterson 在其文章The Delivery of a Life−Insurance Policy, 33 HARV. L. REV. 198, 222 (1919) 引進。參見：FARNSWORTH, CONTRACT, § 4.26, 297 n. 4 (3d ed. 1999)。詳見行政院消保會網站：http://www.cpc.gov.tw/Frame_index_specialCID_FAQ.asp? SpecialCID=436。. −89−.

(8) 8 政大法學評論. 第九十四期. 第二項規定，定型化契約之應記載或不得記載事項，即有強制或禁止之效力；企業經營者與消費者約定之定型化契約條款違反相關之應記載或不得記載事項者，其條款無效。. 二、本文研究範圍關於消保法定型化契約條款之實務發展，作者曾撰文探討15。本文茲以最高法院就民法第二四七條之一所為裁判為主題，說明該條規定在實務上之適用情形，以供參考。. 貳、民法第二四七條之一之適用範圍──本條規定與消保法規定適用上之區分消保法與民法第二四七條之一陸續公布施行後，理論及實務因而發生二者應如何區分適用界限之疑義。就此，應分別時的適用範圍與人的適用範圍而說明之。. 一、時的適用範圍關於消保法與民法關於定型化契約規定在適用上之時間點而言，應注意者為16： 消保法係自八十三年一月十三日施行，故訂立於該日前之定型化契約，無適用消保法餘地，而應適用其他規定。所謂其他規定，有特別民事法規者（例如保險定型化契約應適用保險法第五十四條及第五十四條之一），當然優先適用之。無特別民事法規者， 15. 16. 拙著，消費者保護法之定型化契約最新實務發展，月旦法學雜誌， 91期，頁 28-50，2002年12月。請併參閱黃立，消保法的定型化契約條款、，月旦法學教室，15期，頁98-107，2004年1月；16期，頁76-84，2004年2月。詳細之說明，請參閱拙著，同前註，頁28以下。. −90−.

(9) 最高法院與定型化契約法之發展 9. 九十五年十二月. 即應適用民法。在適用民法時，亦應優先適用特別規定（參見民法第二○四條第二項、第二二二條、第六○九條、第六四九條、第六五九條、第七三九條之一、第七五六條之三第一項等）；無特別規定者，則應適用民法第二四七條之一判斷定型化契約之效力。 就訂立於八十三年一月十二日（含）以前之定型化契約，定型化契約條款之相對人於訴訟上援用消保法或其施行細則規定而為有利於自己之主張時，法院固不得因該主張而直接適用消保法及其施行細則，惟依據民事訴訟法第一九九條第一項「審判長應注意令當事人就訴訟關係之……法律為適當完全之辯論」及第二項「審判長應向當事人發問或曉喻，令其為……法律上之陳述……；其所……陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之」規定，法院應向當事人闡明：「系爭定型化契約無消保法及其施行細則之適用，但得適用民法關於定型化契約之相關規定，尤其得適用民法第二四七條之一」，而令兩造就民法相關規定適用於系爭契約之情形，進行辯論。換言之，法院已認定本案訴訟係與定型化契約之爭執有關，且該定型化契約訂立於八十三年一月十二日前者，則在法律上，該契約即無消保法及其施行細則之適用。就此法律適用問題，法院有向當事人表明之義務，而不得隱藏正確之法律適用，並積極利用或消極任令當事人不知「法律不溯及既往」原則，而逕為該當事人不利之判決。此乃民事訴訟法第一九九條於八十九年二月九日修正時立法理由所稱：「……為防止法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判，除令當事人就事實為適當陳述及辯論外，亦應令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論」之真諦所在。最高法院從早期之溯及既往適用消保法之見解17，變更 17. 84年台上字第1239號（公車車廂廣告出租條款）、87年台上字第1419號（公共工程延長工期條款）、89年台上字第212號（保全契約免責條款）等裁判。. −91−.

(10) 10 政大法學評論. 第九十四期. 為拒絕將消保法及其施行細則適用於該法生效前訂立之定型化契約18，固屬正確；惟卻未進而依其他特別規定或民法第二四七條之一解決該定型化契約之爭議，似屬違反前述闡明義務，與民事訴訟法基於訴訟經濟要求而最強調之「一次解決紛爭原則」，亦有相左，尚待商榷。 定型化契約訂立於八十三年一月十三日（含）以後者，理論上，既可適用消保法及其施行細則，又可適用民法第二百四十七條之一。此時，消保法與民法第二百四十七條之一在適用上如何分界，涉及所謂消費性定型化契約與非消費性定型化契約之區分問題，敘述如下。. 二、人的適用範圍——消費性定型化契約與非消費性定型化契約之區別 理論說明定型化契約，以相對人之屬性為標準，可區分為消費性定型化契約與非消費性定型化契約。消費性定型化契約，乃契約相對人為消保法第二條第一款所稱「以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務」之消費者而言。消費者從事預售屋買賣、房屋委託買受、房屋委託銷售、系統保全服務、老人安養、文理補習、人壽保險、住宅火災保險、自用汽車 18. 86年台上字第810號（公車車廂廣告出租條款）、923號（保證條款）、2025號（保證條款）、第3853號（預售屋買賣公共設施分攤之計算公式條款），87年台上字第879號（最高限額保證條款）、第1062號（保證條款）、台聲字第322 號（消費借貸及最高限額抵押條款）、88年台上字第1497號（預售屋買賣廣告效力條款）、第2645號（最高限額抵押條款）、89年台上字第3號（預售屋買賣廣告效力條款）、90年台上字第1404號（預售屋買賣廣告效力條款）、第 2011號（保證條款）等裁判。. −92−.

(11) 最高法院與定型化契約法之發展 11. 九十五年十二月. 保險、個人購屋或購車貸款、信用卡、保管箱、汽車（新車分期付款）買賣、汽車維修、婚紗攝影、洗衣、行動電話、汽車駕駛訓練、路外停車、小客車租賃、搬家貨運、旅客運送、國內旅遊、國外旅遊、觀光遊樂園（場、區）遊樂服務、瘦身美容、坐月子中心、手術（麻醉）、有線電視／有線播送系統等交易時，業者使用之定型化契約，均係常見甚至為日常生活不可欠缺之消費性定型化契約。行政院消費者保護委員會並要求各中央主管機關，就上述之交易行為，發布定型化契約範本或定型化契約應記載及不得記載事項（消保法第十七條）。非消費性定型化契約，則係指契約相對人非上述所稱「消費者」之人。甲公司向銀行借款以供周轉或向銀行申請簽發信用狀以供購貨、乙汽車租賃者業向汽車經銷商購買新車以供出租等，甲及乙均非消費者，故在該等交易中，貸款銀行雖使用其預先擬定之定型化借款合約書或信用狀申請書，或汽車經銷商雖使用其預先擬定之定型化購車契約書，均為非消費性定型化契約。此外，A公司與其員工B訂立定型化競業禁止契約，又與C就B之受僱訂立定型化人事保證契約者，由於B與C皆顯非為消費之目的而訂約，故該競業禁止契約與人事保證契約，縱係以A公司預先擬定之定型化條款訂立，亦屬非消費性定型化契約。消費性定型化契約，應受消保法之規範，不待贅言；非消費性定型化契約，究應適用消保法或民法，曾發生疑義。依最高法院裁判觀察，實務發展趨勢，係由「得適用消保法」轉變為「應適用民法第二四七條之一」。. −93−.

(12) 12 政大法學評論. 第九十四期. 最高法院裁判 適用消保法之案例 八十四年台上字第一二三九號判決（公車車廂廣告案）及八十七年台上字第一四一九號判決（第三期鐵路平交道改建立體交叉計畫羅東下西結立體交叉工程案）在「公車車廂廣告案」中，原告某廣告公司承包被告台北市公共汽車管理處之四百八十五輛公車車廂外左右兩側之廣告業務，原告應就每車每月以六千三百五十一元支付被告廣告媒體使用費。兩造契約第一條「計算方式」之第二項及第三項規定「車數以四百八十五輛之百分之八十五計算」。嗣後，兩造爭執該規定所謂之「百分之八十五」，究應如何解釋？原告主張係指全部公車之出車率；被告則主張係指計算廣告媒體費用之標準，而非出車率之約定。在「第三期鐵路平交道改建立體交叉計畫羅東下西結立體交叉工程」中，兩造爭執之條款內容為：「如因甲方（定作人）之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方（承攬人）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議。」按前開兩案件，相對人分別為廣告公司及營造公司，且締結之契約，均為其公司之營業項目，故在該二案件中，雖有一方使用定型化契約之情形，但明顯係屬非消費性定型化契約。然而，最高法院於該二案例，仍引用消保法第十一條及第十二條規定，而為有利於相對人之判決19。. 19. 應注意者，公車車廂廣告案，經最高法院以84年台上字第1239號判決發回更審後，更一審法院重新審理結果，認定兩造所訂定者，非定型化契約，而係被上訴人與上訴人一人訂約，故非與不特定之多數人訂約，亦非消費者保護法所指之定型化契約。請參見最高法院86年台上字第810號判決。. −94−.

(13) 最高法院與定型化契約法之發展 13. 九十五年十二月. 八十七年台上字第二二一四號判決（儲存槽租賃案）本案上訴人為產物保險公司，其承保之A公司與B公司分別向被上訴人承租儲槽，以儲存苯乙烯及甲基乙基酮。上訴人主張，由於被上訴人未盡善良管理人之注意，致A公司及B公司之化學物品於儲放期間遭受污染而受有損害，上訴人於依保險契約賠償該二公司六百餘萬元後，受讓該二公司之債權，並依保險法第五十三條，本於契約債不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人如數給付六百餘萬元。兩造爭點在於被上訴人使用之定型化（儲槽）租賃合約第十條與第十二條是否有效。就此，最高法院本件判決認為：「上訴人主張：本件租賃合約第十條：『石油化學品之一切輸儲，乙方（即A 公司與B公司）不得自行僱工操作及私自進入油槽區，唯由於石油化學物品種類繁多，乙方應提供技術性資料，並得派員提供技術指導』違反消費者保護法第十二條第一項及第二項第一款、第三款之規定，應屬無效。另租賃合約第十二條：『乙方之貨品，於甲方之儲運所輸、槽、裝卸等作業時，應由乙方自行辦理保險，並將甲方（即被上訴人）列為共同被保險人，並負擔一切保險費用，於簽約後應由乙方提出辦妥保險文件之副本給甲方，儲槽及附屬設備則由甲方投保並負擔費用』，亦違反消費者保護法第十二條之規定，亦屬無效等語，為其重要之攻擊方法，且攸關本件租賃合約第十條及第十二條之效力。原審未遑針對其所指各點，詳為勾稽，審慎斟酌，遽以前開理由，為上訴人不利之論斷，自嫌疏漏。」按本件判決所涉之儲槽租賃定型化契約之雙方當事人均為公司組織。承租人承租該儲槽，係用以儲存苯乙烯及甲基乙基酮，故兩造間之定型化契約，應屬商業性，非消費性。但最高法院仍認為事實審法院就承租人抗辯該定型化租約違反消保法第十二條之攻擊方法，應詳為勾稽，審慎斟酌，顯見最高法院於本案中認為消保法可. −95−.

(14) 14 政大法學評論. 第九十四期. 以適用於商業性定型化契約。 不適用消保法之案例 公共工程契約條款 八十九年台上字第一四○二號判決：工期展延條款本件即係前述「第三期鐵路平交道改建立體交叉計畫羅東下西結立體交叉工程」案。該案經最高法院八十七年台上字第一四一九判決廢棄發回後，台灣高等法院於更一審時，曾去函行政院消費者保護委員會詢問：「因政府機關發包工程事先印就之『工程契約』及其附件，是否為消費者保護法所稱之『定型化契約』？」。行政院消費者保護委員會以八十七年九月二十四日消保法字第○一○六一號回函謂：「政府機關發包工程時，應屬企業經營者，但承包工程之廠商並非消費者，亦屬企業經營者，因此雙方所締結之契約，自不能直接適用消費者保護法有關定型化契約之規定，應適用民法及其他相關法令之規定。」更一審法院依據此項回函，駁回承包廠商關於兩造間之工程契約及其附件應適用消保法之主張。承包廠商繼續提起第二次之第三審上訴，最高法院在八十九年台上字第一四○二號判決中，並未對於更一審法院不適用消保法之部分，有所指摘，但仍以更一審法院未進而審究兩造之契約有無民法之適用，再度發回更審20。 20. 本件嗣經台灣高等法院作成89年重上更字第107號判決。該判決謂：「兩造工程合約第五條第三款約定『如因甲方（即定作人／被上訴人）之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方（即承攬人／上訴人）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議。』是依該第三款約定，系爭工程進行中，倘因可歸責於被上訴人之事由，或因不可抗力，導致系爭工程無法施工，被上訴人可無視實際無法施工之日數，單方面擅自決定可展延工期之日數，上訴人全無置喙餘地，有違誠信原則，上訴人主張該約款對之顯失公平，應屬無效，固非無據。惟該約款係針對工程之進行因可歸責被上訴人之原因，或不可抗力致無法進行. −96−.

(15) 最高法院與定型化契約法之發展 15. 九十五年十二月. 準此，最高法院似乎認為：「兩造間之定型化契約乃屬商業性，非消費性，故無消保法之適用，但仍應依民法關於定型化契約之規定解決之」。 九十年台上字第六四一號判決：「上級撥下補助經費後，始應支付承攬報酬」條款本件上訴人請求被上訴人支付承攬報酬，被上訴人以兩造工程合約明訂須俟省環保處補助之經費撥下後始行支付各期之工程款，而省環保處尚未撥付經費為由，拒絕付款。上訴人則指摘該條款違反消保法第十二條所定之誠信原則。最高法院謂：「消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者而言，此觀同法第二條第一款規定自明。本件系爭工程合約，係被上訴人就特定之工程以招標方式決定承攬人即上訴人而與之訂約，顯非消費者之交易，又被上訴人本身並無財源，始與上訴人約定，須俟省環保處補助之經費撥下後始行支付各期之工程款，此為上訴人事前所知悉，並無違反誠信原則而顯失公平之情形。況被上訴人亦本此約定，如期層請核撥各期之工程款給付上訴人，據上訴人自承總計已達五千六百十九萬五千零七元，益證該項特約，並無不妥之處，上訴人主張依消費者保護法第十二條規定，系爭工程合約中第二十一條第款之約定為無所為之規範，是在可歸責上訴人之事由致工程無法進行時，上訴人應對該事由自負其責，自亦無可申請延展工期可言。是本件首應審酌者，乃系爭工程於八十三年五月十六日發生之塌模災害，是否可歸責於上訴人之事由而生。」本判決並依調查證據結果，認定系爭災害係屬可歸責於上訴人事由而生，並進而謂：「系爭工程之塌模事件既係因可歸責上訴人所致，上訴人對因此所延誤之工期，應自負其責，即無兩造工程合約第五條第一項第三款關於因被上訴人原因，或人力不可抗拒之因素，致須延長完工日期，上訴人得以書面申請延期約定之用，故關於該條款是否因違反誠信原則而無效，均無解上訴人應自負工期遲延之責。」. −97−.

(16) 16 政大法學評論. 第九十四期. 效一節，委無足取。」由此可知，最高法院本判決明白表示，在公共工程之定型化契約，承攬人並非消保法所稱之消費者，故該定型化契約無消保法之適用餘地。 九十一年台上字第二六三號判決：履約保證金保證條款本件第一審共同被告係兩家銀行，分別對原告台灣區國道新建工程局出具履約保證金保證書，以擔保原告之承攬人如期履約，嗣因該承攬人有違約情事，原告遂請求被告給付履約保證金保證書所載金額。被告則抗辯系爭履約保證金保證書屬定型化契約，條款有疑義時應為有利於契約條款相對人之解釋。惟最高法院維持原審之下述見解：「按上訴人（即共同被告）均係銀行，並非經濟力之弱者，且其係受承攬人嘉○公司之委託，由該公司提供擔保與上訴人後，始出具系爭保證書，足見上訴人出具保證書係履行其與嘉○公司間委任契約之義務，故其於依保證書之約定給付後，尚可依委任契約向嘉○公司請求償還，或就擔保品求償，既受有相當之保障，自非居於劣勢之地位，亦無顯失公平情事，自無上訴人所辯保證書條款係被上訴人單方制定之定型化契約條款，應作有利於伊之解釋之問題。」由是可見，最高法院認為，本件之履約保證書雖為定型化契約，但其相對人為銀行，故不得主張應就該契約作對其有利之解釋，亦即無消保法第十一條第二項之適用。 九十四年台上字第一號判決：開工延宕條款與工期展延條款本件兩造爭執之定型化契約條款有二，分別為「契約簽訂後經六個月，因甲方（即定作人）原因未能開工者，乙方（即承攬人）得要求無條件解除合約」、「本工程如因甲方辦理收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、瓦斯、給水設備等障礙物，或因變更設計，或因甲方供給及外洋材料機具遲延運到等原 −98−.

(17) 最高法院與定型化契約法之發展 17. 九十五年十二月. 因，影響部分或整個工程之進行，得按實際情形，由甲方核定免計工作天數，或展延工作天數。但該原因消失後，乙方應全力趕辦，不得因此提出賠償損失，或停工結算等要求」。最高法院認為，被上訴人係醫療機構，以從事醫療為其業務；上訴人係以承包工程、營繕工程為其經營業務，係全國具知名度之營造業者。以被上訴人就所定作之系爭工程，發包予上訴人承攬而言，係偶而為之，應（非）屬消費者之一方；上訴人係屬工商企業之一方，以其所經營業務與被上訴人簽訂工程契約書，對於契約內容是否顯失公平，知之甚稔。上訴人於簽訂工程契約書，對於第二十七條：「契約簽訂後經六個月，因甲方原因未能開工者，乙方得要求無條件解除合約。工程因故停工或延期開工，乙方願放棄任何加價或補償損失之要求」之約定，非無磋商、變更之餘地，尚難認係被上訴人一方預定契約之條款，即非屬民法第二四七條之一所規定之附合契約，已臻明確，自無消費者保護法、公平交易法規定之適用。上訴人主張是項約定係屬附合契約，應為無效，自非可採。再查民法第二二七條之二、民事訴訟法第三九七條所規定之情事變更，純屬客觀之事實，無因可歸責於當事人事由所引起之事例而言。本件上訴人因被上訴人所發包地下道主體工程，未能如期完工交付上訴人進場施工，係可歸責於被上訴人之事由，且由兩造所簽訂工程契約書第二十七條、第二十八條之約定，上訴人於簽訂工程契約書時，對於因可歸責於被上訴人之事由，致有發生工期延宕之虞，應有所考量，始有該二條之約定。從而，上訴人因被上訴人所發包地下道主體工程，未能如期完工交付上訴人進場施工，致上訴人預計工期延宕，尚難認非上訴人所得預料之情事變更事例。上訴人主張本件有情事變更原則之適用，亦無可採。 保證契約條款最高法院大多數判決認為，所謂消費者，依消保法第二條之立. −99−.

(18) 18 政大法學評論. 第九十四期. 法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與（連帶）保證人間所訂立（最高限額）保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用21。不過，值得注意者，最高法院亦有判決特別指出，由於該判決個案中之借款契約，係供借款人（主債務人）公司營運上資金週轉之用，而非以消費為目的之交易，故擔保該借款清償之保證契約無適用消保法餘地22。 其他定型化契約條款在最高法院九十一年台上字第一○○一號判決，被告（傳播公司）向原告（電信公司）承租七號電話及兩條T3電路，以供營業。被告積欠電信費用，原告乃訴請給付。被告抗辯其為消費者，兩造之定型化契約不符衡平原則。惟最高法院贊同原審下列見解：「租用商品，如其目的主要供執行業務或投入生產使用，並非單純供最終消費使用者，核與消費者保護法第二條有關消費者及消費關係之定義未合，尚無消費者保護法之適用。本件上訴人所租用之系爭二條T3電路係作商業用途，其目的在傳輸符號、信號、文字、影像、聲音等訊息，供上訴人執行業務及營業之用，為上訴人所自陳，則上訴人租用電路，係以供執行業務及投入生產使用為目的而交易，顯非以消費為目的而交易，並無適用消費者保護法之餘地。. 21. 22. 88年台上字第57號、第2053號，89年台上字第2304號，90年台上字第1414號、第2006號、第2011號，91年台上字第3號、第388號、第740號、台簡上字第36 號，93年台上字第696號、第710號、第717號等判決。 88年台上字第1084號，91年台上字第388號，92年台上字第2110號等判決。. −100−.

(19) 最高法院與定型化契約法之發展 19. 九十五年十二月. 上訴人抗辯其為消費者，系爭契約為定型化契約，不符衡平原則云云，亦無可採。」 本文見解自八十九年五月五日起，依民法債編施行法第十七條規定，民法第二四七條之一成為定型化契約之一般規定，且該條規定並有溯及既往之效力。在此情形下，由於消保法具有「保護消費者權益」之特別立法目的（消保法第一條），而民法則為私法關係之普通法，故應認為，消保法及其施行細則關於定型化契約之規定，原則上僅適用於消費性定型化契約；至於非消費性，尤其係商業性定型化契約，則不受消保法及其施行細則之規範，而應適用特別規定（例如商業保險定型化契約，應適用保險法第五十四條及第五十四條之一；商業信託定型化契約，應適用信託法、信託業法規定；人事保證定型化契約，應適用民法第七五六條之一以下規定；定型化競業禁止約款，應適用勞基法相關法規），無特別規定時，當然應適用民法第二四七條之一。法院實務上，僱主與員工間之定型化競業禁止條款，最值重視23。 23. 實務就僱主與員工間之競業禁止條款，係以民法第247條之1規範其效力。請看：台中地方法院93年度勞訴字第44號民事判決：「按……民法第二百四十七條之一定有明文。本件原告要求被告於其所製作制式之新進人員切結合約書中承諾系爭競業禁止之責任，惟被告為原告之業務人員，於任職期間所知悉之客戶名稱等事項，本屬一般流通性資訊，並無營業祕密性可言，且透過市場機能，原告與潛在競爭者本即存有競爭關係，亦無從因被告個別接觸客戶聯絡資料，即遽認有導致惡性競爭之虞。故原告主張其有營業秘密保護之特別利益存在，不足採信。且原告亦未能舉證被告掌握何等具體足致惡性競爭之營業秘密，遽行限制被告職業活動的範圍，顯然欠缺合理的關聯性。況系爭競業禁止約定，對被告並無任補償之約定，乃單方專為保障原告免於競爭之優勢利益，而犧牲被告之就業工作權，故而，衡諸上開說明，系爭切結合約書之相關『競業禁止』約款，有顯失公平之情事，該部分約定自屬無效。從而，原告援引系. −101−.

(20) 20 政大法學評論. 第九十四期. 惟應注意者，定型化契約法上，重要之問題有五：當事人間有無一方使用定型化契約條款之情形；定型化契約條款是否已成為雙方契約之內容；定型化契約條款有無解釋上疑義；定型化契約條款是否無效；定型化契約條款無效時，應如何處理。民法第二四七條之一，僅係關於定型化契約條款有無顯失公平之規定，故在性質上，僅與消保法第十二條之規定相當。至於前開、 、、等問題，民法並未無明文，但消保法則於第十一條至第十六條，設有詳細規定。因此，在非消費性定型化契約，若有關於前開、、、項問題時，應仍可參考消保法相關規定解決之。應併強調者，當事人就非消費性定型化契約，在訴訟上主張適用消保法或其施行細則規定時，法院應依民事訴訟法第一九九條第一項及第二項規定，向當事人闡明：「系爭契約乃非消費性定型化契約，故不得適用消保法及其施行細則，而應適用民法或其他特別規定」，並令當事人就民法或其他特別規定在系爭契約之適用情形為辯論。亦即，法院不得隱藏正確之法律適用，又積極利用或消極任令當事人錯誤引用消保法及其施行細則規定，並從而逕為該當事人不利之判決。此與前述當事人就訂立於消保法施行前之定型化契約，主張適用消保法時，法院應行使闡明權而適用民法或其他特別規定之情形，正屬相同，可資對照。. 爭未生效力之切結合約書第十一條之契約關係，請求被告給付一百萬元之違約金，於法即有未合，自無理由，應予駁回。」本判決理由精緻，論述詳盡，頗值讚佩。關於（離職後）競業禁止條款之詮釋，亦可參見台北地方法院91年勞訴字第129號民事判決。. −102−.

(21) 最高法院與定型化契約法之發展 21. 九十五年十二月. 三、小. 結. 基於前揭說明，民法第二四七條之一與消保法規定，適用上之重要區分為： 在時的方面：消保法及其施行細則關於定型化契約條款之規定，並無溯及既往之效力，故當事人在該法公布施行後（即八十三年一月十三日後）約定之定型化契約條款，始有消保法及其施行細則之適用。民法第二四七條之一，依民法債編施行法第十七條之明文規定，則亦溯及適用於該條修正施行前所訂定之契約，故定型化契約條款不論訂定於何時，皆應適用民法第二四七條之一。 在人的方面：消保法關於定型化契約條款之規定，依該法第二條第三款及第七款規定，其適用前提為：擬定條款當事人之一方為「企業經營者」，而他方當事人乃「消費者」，且雙方係就商品或服務發生「消費關係」（B2C）。民法第二四七條之一之適用，則不限於條款雙方當事人間存在「消費關係」。因此，學說上所謂之消費性定型化契約條款，既得適用消保法之規定，亦得適用民法第二四七條之一。至於非消費性定型化契約條款（例如定型化勞動契約條款，或當事人雙方均為企業經營者，且系爭定型化契約對於兩造而言，均屬其營業項目），則僅得適用民法第二四七條之一。 據上所述，定型化契約條款，屬於消費性，且係成立於八十三年一月十三日消保法生效前者，僅有民法第二四七條之一之適用；成立於該日後之消費性定型化契約條款，則應適用消保法及其施行細則規定暨民法第二四七條之一。非消費性定型化契約條款，不論成立於何時，皆僅應適用民法第二四七條之一。不示如下：不. −103−.

(22) 22 政大法學評論. 第九十四期. 消費性定型化契約條款. 成立於消保法施行前：僅適用民法第二四七條之一成立於消保法施行後：適用消保法及民法第二四七條之一. 非消費性（不論成立於何時）：僅適用民法第二四七條之一. 應併注意者，依消保法第六十四條及其施行細則第四十二條與第四十三條規定，該法及該施行細則均無溯及效力。不過，其規定蘊含一般法律原則者，則具有民法第一條所稱「法理」之性質，而仍得據以規範成立於八十三年一月十三日前之消費性定型化契約條款。屬於此類具有「法理」性質之消保法定型化契約（條款）規定，例如消保法第十一條第二項「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、第十五條「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效」等24。. 參、應受民法第二四七條之一規範之定型化契約條款首應強調者，定型化契約條款，如違反法律強制或禁止規定，或違背公序良俗者，依民法第七十一條或第七十二條規定，當然無效，無再適用民法第二四七條之一餘地。條款因違反強制或禁止規定而無效，致無須再適用民法第二四七條之一之情形，例如：定型化契約條款內容違反民法第二○四條 24. 王澤鑑；債法原理，基本理論——債之發生，頁97，1999年增訂版；拙著，定型化契約基本問題，月旦法學雜誌，11期，頁4，1996年3月，載：民事法理與判決研究——消費者保護法專論，頁9，2003年8月。. −104−.

(23) 最高法院與定型化契約法之發展 23. 九十五年十二月. 第二項、第二二二條 25 、第六○九條、第六四九條 26 、第六五九條、第八七三條第二項、第八九三條第二項27等。條款因違背公序良俗而無效，致無須再適用民法第二四七條之一之情形，例如：勞動契約上之單身條款（員工結婚者視為辭職） 28 、禁孕條款（員工懷孕者視為辭職）或期間過長、區域過廣、不具職務關聯性之競業禁止條款29等。 25. 26. 27. 28 29. 參見，最高法院69年台上字第2983號判決：「上訴人因對肉眼能辨識票據印文真偽而不能辨識係屬重大過失之責任，依民法第二百二十二條之規定，不得以特約預先免除，上訴人執約定書之約定為抗辯，即非正當。」最高法院民刑事裁判選輯，1卷3期，頁88-90。參見，台灣高等法院90年上易字第61號判決。該判決中，物品運送人以其定型化契約條款約定：「一般貨件託運如有損失，賠償金額最高以該件貨之運費十倍為限。」法院於認為，該案運送人未能證明系爭條款業經託運人同意，故不生效力。關於「流押約定」及「流質約定」，是否確有如民法第873條第2項及第893條第2項所定嚴格禁止之必要，參見謝哲勝，流質（押）契約自由與限制，台灣本土法學雜誌，73期，頁76、79-84，2005年8月。王澤鑑，勞動契約上之單身條款、基本人權與公序良俗，載：民法學說與判例研究，頁36，1998年7月。林更盛，離職後競業禁止約款——評台北地方法院八十九年勞訴字第七六號判決，月旦法學雜誌，81期，頁212-220，2000年2月；魏千峰，離職後競業禁止契約之研究——評釋台灣高等法院80年度上第1499號民事判決，載：勞動法裁判百選，頁 155-178 ， 1998 年；劉士豪，勞動契約雙方當事人的權利義務，載：台灣勞動法學會編，勞動基準法釋義——施行20年之回顧與展望，頁112113，2005年。德國勞動法上員工離職後之競業禁止約定，如員工屬於商法所稱之「商事上受僱人（Kaufmännische Angestellten）」者，則適用商法第74條以下之規定，競業禁止之約定應以書面為之，競業禁止期間不得超過2年，且雇主於該期間內，應給付每年按員工最近工資一半以上金額計算之補償費（Karenzentschädigung）。至於員工非屬於前述之「商事上受僱人」者，依德國聯邦勞工法院（BAG）最近判決，應類推適用商法第 74條以下之規定，參見：Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 16. Aufl., 2004, Rn. 647; Söller/Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, 13. Aufl., 2003, Rn. 758, 871; Erman/Palm, 11. Aufl.,. −105−.

(24) 24 政大法學評論. 第九十四期. 準此，定型化契約條款屬於「排除法律規定或補充法律規定」之情形者，始得適用民法第二四七條之一，以判斷其效力。德國二 ○○二年一月一日施行之新民法第三○七條第三項規定：「本條第一項及第二項暨第三○八條與第三○九條規定，僅適用於排除法律規定或補充法律規定之定型化契約條款」，可供參考30。. 一、排除法律規定之定型化契約條款排除法律規定之定型化契約條款，最常見之情形為，法條明定該條文於當事人另有訂定（約定）時，不適用之，當事人之一方遂使用與該條文內容相反之定型化條款。例如：民法第二二四條但書明定，當事人另有訂定者，債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人無須與自己之故意或過失負同一責任。因此，債務人遂以定型化條款約定：「債權人因債務人之履行輔助人故意或過失而受損害者，不得請求債務人賠償。」31又如：民法第四二九條第一項明定，租賃契約另有訂定者，租賃物之修繕，即不由出租人負擔。故出租人遂以定型化條款約定：「租賃物之修繕，概由承租人負責。」再如：依民法第三六六條規定，同法第三四八條至三六五條關於出賣人權利或物之瑕疵擔保義務，當事人原則上. 30. 31. 2004, § 138, Rn. 196; Erman/Edenfeld, 11. Aufl., 2004, § 611, Rn. 502 f. 德國新民法第 307 條第 3 項，相當於舊法時期之「定型化契約條款規制法」（AGBG）第8條；第307條第1項及第2項，相當於AGBG第9條第1項與第2項，並類似於我國消保法第12條第1項與第2項之第2、3款規定。至於新民法第308 條與第 309條，則分別相當於 AGBG之第 10條與第 11條，但我國並無類似條文。關於AGBG第8條至第11條之中文翻譯，請參見劉宗榮，定型化契約論文專輯，頁 168-174 ， 1988 年；劉春堂著譯，消費者保護與消費者法，頁 227233，1996年。參閱最高法院80年台上字第792號民事判決。關於該判決之評釋，請參看王澤鑑，同註28，頁56以下。. −106−.

(25) 最高法院與定型化契約法之發展 25. 九十五年十二月. 得以特約免除或限制之，故房屋出賣人遂以定型化契約條款約定：「除本屋有重大瑕疵或顯然不能使用情形外，買受人不得拒絕接受、遲延接受或拒不履行付款義務」32，或約定：「買賣標的物有瑕疵時，買受人應先定期催告出賣人修繕，修繕無效，始得解約」33 （參見民法第三五九條）。此外，法條雖未明定當事人得另為不同之訂定，但因該法條性質上係任意規定，當事人之一方遂使用定型化契約條款，而約定與該法條內容不同之權利義務者，亦屬於「排除法律規定之定型化契約條款」。例如，民法第四三四條規定，租賃物因失火而毀損、滅失時，承租人對於出租人僅就重大過失，負損害賠償責任。本條明顯係屬民法第四三二條承租人應就租賃物之毀損滅失負善良管理人注意義務之特別規定，目的在減輕承租人之失火責任，但實務認為，本條規定無關於公序良俗，倘當事人約定承租人就輕過失之失火仍應負責，以加重承租人之注意義務者，其特約難謂為無效34。判斷「排除法律規定之定型化契約條款」有無民法第二四七條之一所稱「按其情形顯失公平」時，主要係審視該條款內容，並與其所不欲適用之法律規定，詳細加以比較，以掌握二者之差異，並進一步本於該法律規定之立法意旨，探求條款使用人 35 排除該規 32 33. 34. 35. 參見最高法院89年台上字第408號判決。依最高法院一貫見解，民法第 359條規定之買受人基於物之瑕疵而生之解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。參見 69年台上字第2383號、81年台上字第426號、85年台上字第486號、86年台上字第1303號、89年台上字第1710號等判決。最高法院83年台上字第151號、89年台上字第1416號、92年台上字第2307號等判決、司法院年廳民1字第387號函。請另參看黃茂榮，債法各論，頁34之註57，2003年。定型化契約條款由使用人自行擬定者，在法律專業化下，愈來愈少見。而且，條款之使用人是否為該條款之擬定人，對於消保法或民法等相關法律之適用，. −107−.

(26) 26 政大法學評論. 第九十四期. 定，有無必要性與正當性。如該條款與其所排除不予適用之法律規定之立法意旨顯相矛盾者，通常即可判斷該條款為顯失公平而無效。就此而言，可參酌消保法第十二條第二項第二款之規定。. 二、補充法律規定之定型化契約條款補充法律規定之定型化契約條款，常見於非典型契約36或新型契約上。蓋民法就非典型契約及新型契約並無明文，故通常係由當事人一方使用定型化契約條款規範雙方之權利義務，以補充法律規定之不備或不足。例如：最高限額保證、最高限額抵押、信託讓與擔保、融資性租賃（Leasing） 37、債權收取委託（Factoring） 38、. 36 37. 亦無關緊要。消保法第2條第7款前段謂：「定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之『用』，所『提出』預先擬定之契約條款」，民法第247條之1亦謂：「依照當事人一方預定『用』於同類契約之條款而訂定之契約……」，均可參考。參見拙著，非典型契約之基本問題，載：民事法理與判決研究  ，頁 115， 1998年11月。參見吳啟賓，租賃之理論與實務，頁233-251，1992年再版；楊淑文，融資性租賃之法律性質與定型化約款，載：新型契約與消費者保護法，頁220，1999 年5月；Medicus, Schuldrecht II, 12. Aufl., 2004, Rn. 598 ff. 關於融資性租賃之意義，最高法院93年台上字第482號判決中之下述說明可供參考：「所謂融資性租賃，係指租賃公司應承租人之要求，購入租賃標的物，以融資方式出租予承租者使用而言。換言之，即指需要機械設備之企業，在機械設備供給者製造商或經銷商之處，看中機械設備，不願籌湊資金購買或無資金又無法籌湊資金購買，乃申請租賃公司出資向供給者買下，再出租予需用該機械設備者，而由該承租者按期給付租金，以保租賃公司收回購買該機械設備之本金利息、利潤及其他費用之經濟活動。又機械設備縱係由承租人自行出資購買，嗣再將機械設備轉售出租人，同時以承租方式繼續使用，而與傳統融資性租賃契約由需用機械之企業（即承租人）於機械供給者處選中機械，再由租賃公司（即出租人）出資向機械供給者購買，轉而出租予該需用機械之企業，承租人分期給付租金之交易流程不同，惟其差異僅在縮短租賃公司向機械供應者購買之流程，. −108−.

(27) 最高法院與定型化契約法之發展 27. 九十五年十二月. 連鎖加盟店（ Franchise ） 39 、國際或國內分時度假（ Time-Sharing） 40 、高爾夫球或健身等各種俱樂部、信用卡 41 、金融卡、電子銀行、網路交易等非典型契約或新型契約，於初期進入市場時，關於交易雙方之權利義務，皆屬全部或部分欠缺法律明文規定，必須求諸提供該交易之一方當事人（銀行、網路等各類企業經營者）所使用之定型化契約條款42。判斷「補充法律規定之定型化契約條款」有無民法第二四七條之一所稱「按其情形顯失公平」時，應探討在該條款下，當事人相互間之權利義務狀態。尤其應注意，該條款所約定之內容，有免. 38 39 40. 41. 其融通資金之目的與傳統融資性租賃契約並無不同，可謂傳統融資性租賃之變形。」張道周，應收帳款管理契約之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，2001年 6月。林美惠，加盟店契約法律問題之研究，台灣大學法律學研究所碩士論文，1995 年6月。關於國外渡假村，參見黃立╱楊淑文╱吳謹瑜，國外渡假村會員卡（權）定型化契約範本擬定研究計畫研究報告，交通部觀光局委託，2000年8月。國內渡假村，參見黃立／陳洸岳，「休閒旅遊等」之相關規範及定型化契約範本研究報告，交通部觀光局委託，2004年9月。參見楊淑文，信用卡交易之三面法律關係，載：新型契約與消費者保護法，頁 45，1999年5月；拙著，信用卡契約當事人之法律關係，載：刑事法律專題研究，頁1-40，2003年5月。依最高法院89年台上字第1628號判決，持卡人依其與發卡機構所訂立之信用卡使用契約，取得使用信用卡向特約商店簽帳消費. 42. 之資格，並對發卡機構承諾償付帳款，而發卡機構則負有代持卡人結帳，清償簽帳款項之義務。此種持卡人委託發卡機構付款之約定，具有委任契約之性質，倘持卡人選擇以循環信用方式繳款，就當期應償付之帳款僅繳付最低應繳金額，其餘應付款項由發卡機構先行墊付，持卡人則依約定給付循環利息者，又具有消費借貨契約之性質。 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge−Rechtsfindung und Inhaltskontrolle, 2001, 418 ff. 471 ff.. −109−.

(28) 28 政大法學評論. 第九十四期. 除、限制擬定條款當事人之義務，或剝奪、限制他方當事人權利之情形，並導致他方當事人失去締契之目的者，則可判斷該條款為顯失公平而無效。就此而言，可以參酌消保法第十二條第二項第三款之規定。. 肆、他方當事人不及知條款內容及無磋商變更餘地與條款之效力一、最高法院裁判最高法院經常表示：「民法第二四七條之一所謂『加重他方當事人之責任』（該條第二款）或『使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利』（該條第三款），係指『一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更餘地而言』。因此，定型化契約條款，既經他方審閱後簽章其上，或兩造契約乃一方以公開招標方式為之者，自無為他方所不及知或無磋商變更餘地之可言，從而他方即不得依民法第二四七條之一，主張該條款無效。」 43 以下裁判，可資佐證： 公共工程契約：九十四年台上字第一號及九十二年台上字第七八五號44、九十一年台上字第二二二○號等判決、九十二年台上字第一三九五號裁定。 最高限額保證契約：九十三年台上字第一八五六號裁定、九十三年台上字第六九六號判決。. 43 44. 關於最高法院判決之分析，請參閱黃立，契約自由的限制，月旦法學雜誌， 125期，頁13-15，2005年10月。 94年台上字第1號與92年台上字第785號兩件判決，乃同一事件。最高法院於該二判決所示見解，並無二致。. −110−.

(29) 最高法院與定型化契約法之發展 29. 九十五年十二月. 最高限額抵押契約：九十一年台上字第二三三六號判決。 承攬人拋棄舊民法第五一三條之法定抵押權：九十二年台上字第五一三號判決。. 二、本文見解 他方不及知條款內容法律就定型化契約條款爭議，特別另設規定作為解決依據，的確與定型化契約條款之他方當事人不知條款內容，有重要關聯。蓋定型化契約條款，通常係以細微文字，印製於繁瑣文件中，一般人多未注意，而不知其存在；或雖知其存在，但並無閱讀興趣；或縱加以閱讀，仍難精確瞭解其法律上之意義45。然而，定型化契約條款之他方當事人是否知悉條款存在及其內容，與該條款是否有效，並非同一問題，而應分開處理。詳言之，他方當事人是否知悉條款存在，係屬該條款有無構成兩造契約內容之問題，學說上稱為「條款訂入契約 46 」（Incorporation in contract47; Einbeziehung in den Vertrag48），消保法於第十三條至第十五條設有詳盡規定。九十二年一月二十二日修正公布時，更增訂第十一條之一，規定企業經營者使用之定型化契約條款，應經消費者於訂約前審閱，否則消費者得主張該條款不構成契. 45 46 47 48. 王澤鑑，同註24，頁95；拙著，同註24，頁36。王澤鑑，同註24，頁99-102；劉宗榮，同註10，頁6-35；拙著，同註24，頁1321。 TREITEL, THE LAW. OF. CONTRACT 216 (11th ed. 2003); LAWSON, EXCLUSION. CLAUSES AND U NFAIR C ONTRACT TERMS 1.01-1.18 (7th ed. 2003). Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §43 Rn. 23; Stoffels, AGB-Recht, 2003, Rn. 259 ff.. −111−.

(30) 30 政大法學評論. 第九十四期. 約之內容49。另外，消保法施行細則第十二條又規定：「定型化契約條款因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容」。應注意者，所謂他方當事人知悉條款內容，不限於明知，其可得而知者，亦包含在內，此在定型化契約條款係以公告方式為之者，尤然（消保法第十三條第一項後段）。惟定型化契約條款，依正常情形，顯非他方當事人於訂約時所得遇見者，不構成契約之內容（突襲性定型化契約條款）（消保法第十四條參照）。民法上，定型化契約條款如何構成契約之內容，並無明文規定，但應類推適用前述之消保法及其施行細則相關規定，蓋等該規定乃定型化契約之一般原理，不因其為消費性或非消費性定型化契約條款，而有差異。至於民法第二四七條之一，則是就已經構成契約內容之定型化契約條款，且約定免除或減輕預定條款當事人責任、加重他方當事人責任、使他方拋棄權利或限制其行使權利或其他於他方當事人重大不利者，審酌其情形是否顯失公平，並於認定有顯失公平情事時，判定該條款無效。換言之，條款構成契約內容者，始有依民法第二四七條之一審查其效力可言。故他方當事人雖知悉條款內容，且形式上亦因其曾以簽章等方式表示同意，致該同條款構成雙方契約之內容，但並不從而使該條款免於民法第二四七條之一之審查。因此，最高法院謂「民法第二四七條之一第二款及第三款所稱. 49. 本條規定係將原來之施行細則第10條移列為母法，以強化其法源地位。又，企業經營者以定型化契約條款約定「消費者充分瞭解承購標的及審閱所公告之相關文件後，始合意訂定本契約」者，該條款是否違反誠信原則而無效？請參看最高法院94年台上字第852判決。. −112−.

(31) 最高法院與定型化契約法之發展 31. 九十五年十二月. 『免除或減輕預定條款當事人責任』及『加重他方當事人責任』係指一方預定之契約條款為他方所不及知」等語，尚屬誤會。最高法院以「本件最高限額保證契約，雖為定型化契約，但契約條款既經保證人審閱後簽章其上，自無為保證人所不及知……」50、「本件抵押權設定契約書係經具有辦理此類案件多年經驗之被上訴人代理人黃○○代書審閱多時，始由被上訴人及其配偶劉○○親自蓋章與上訴人簽訂」51、「系爭工程既係經公開招標，由有意參與投標之營造公司於投標日期十二日至十五日前，先行向被上訴人購領『工程不說』、『投標須知』及『標單』等文件，各該文件均載明標單所列各項工程或工料數量『僅供參考』，投標人應根據工程不說自行核算，工料價格應詳實評估，一經得標不得以估價錯誤或任何理由為藉口，要求更正或提高標價。被上訴人並印製『敬告各有意投標廠商書』，明白告知『有意參加投標廠商，於領得標單不說後，詳予估計，確實填寄，以免自誤』」52為由，而認各該案件中之他方當事人不得依民法第二四七條之一主張各該定型化契約條款無效，實待商榷。事實上，最高法院於其他案件，亦認為定型化契約條款雖為他方當事人於訂約前所知悉，甚至詳細審核並蓋章，但該他方當事人仍得依民法第二四七條之一，主張條款無效。九十四年台上字第六五二號判決，可資佐證。在該判決中，兩造爭點為：被上訴人銀行使用之最高限額抵押契約書之附件「其他約定事項」第一條約定「系爭抵押權所擔保之範圍，包括債務人過去、現在及將來對伊所負之各項借款、票據、. 50 51 52. 93年台上字第1856號裁定。 91年台上字第2336號判決。 92年台上字第1395號裁定。. −113−.

(32) 32 政大法學評論. 第九十四期. 保證等及其他一切債務之清償」，是否有民法第二四七條之一第二款「加重他方當事人責任」及第四款「其他於他方當事人有重大不利益」情事？就此，原審法院謂：「又系爭抵押權設定契約書……附件「其他約定事項」第一條所載內容，雖為被上訴人事先所印就，但各該約定，均經契約當事人簽章，……況上訴人及尹○○並非第一次與被上訴人有貸款合約，對銀行實務及程序均知之甚詳，簽約當時亦已詳細審核並蓋章，發生爭執之條文更列於顯著之第一條，且上訴人事後受讓系爭不動產尤非被上訴人所能預見，自無加重他方當事人之責任或於他方當事人有重大不利益，上訴人依民法第二百四十七條之一規定，主張系爭抵押權設定契約前揭約定為無效，亦不可採。」此項見解，顯然係依循最高法院前揭在九十一年台上字第二三三六號判決（定型化最高限額抵押契約）及九十三年台上字第一八五六號裁定（定型化最高限額保證契約）等裁判所表示之一貫看法。然而，最高法院於本件九十四年台上字第六五二號判決中卻謂：「原審認定系爭抵押權設定契約書之附件『其他約定事項』第一條約定，係被上訴人事先所印就，則上訴人主張該條關於尹○○ 個人之債務在系爭抵押權擔保範圍內之約定部分，依民法第二百四十七條之一之規定，應為無效一節，即有再推求之餘地。」由此可見，最高法院在此判決中，並不認為定型化契約條款經他方當事人事前詳細審核並簽章者，即無民法第二四七條之一適用餘地。此外，八十九年台上字第一四○二號判決中，兩造就被上訴人（行政機關）使用之工程契約書第五條第三項約定：「因故延期：如因甲方（被上訴人）之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方（上訴人）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出 −114−.

(33) 最高法院與定型化契約法之發展 33. 九十五年十二月. 異議。」是否有效，發生爭議。最高法院先認定該工程契約書屬定型化契約，並進而認為：「依此約定，系爭工程進行中，倘因可歸責於被上訴人之事由，或因不可抗力，導致系爭工程無法施工，被上訴人可無視實際無法施工之日數，單方面擅自決定可展延工期之日數，上訴人全無置啄餘地，有違誠信原則，對上訴人顯失公平，本院前次發回意旨對此已予指明。」53 按系爭工程契約書，乃公開招標之文件，上訴人於投標前應已知悉或可得知悉，惟最高法院並不因此即認為上訴人不得再爭執其效力，並指出該條款內容使得被上訴人可無視實際無法施工之日數，單方面擅自決定可展延工期之日數，上訴人則全無置啄餘地，故有違誠信原則，對上訴人顯失公平。最高法院本判決雖未明示應適用民法第二四七條之一54，惟由該判決已充分顯示，定型化契約條款是否有效，與該條款是否曾經相對人於訂約前所及知，並無絕對關聯。綜上所述，法院就定型化契約條款是否有民法第二四七條之一各款情形，應為實質審查55，而不得僅因他方當事人形式上於訂約 53. 54. 55. 最高法院所指前次發回意旨，為最高法院 87年台上字第 1419號判決。依該判決，系爭工程契約書第5條第3項約定，有違誠信原則，對上訴人顯失公平，依消費者保護法第12條第1項規定，應屬無效。按最高法院本件判決，係於89年6月16日作成，而民法第247條之1已於該日前之 89年 5月 5日生效，並具有溯及效力（債編施行法第 36條第 2項前段及第 17 條）。故最高法院既然認為系爭工程契約書第5條第3項約定對相對人顯失公平，則應以民法第247條之1為其依據，始屬正確適用法律。就此，最高法院92年台上字第963號判決謂：「契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據，又民法第247條之1立法理由所稱按其情形顯失公平者，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言」，均可供參酌。. −115−.

(34) 34 政大法學評論. 第九十四期. 前已知悉或可得知悉條款時，該條款即不生無效問題。否則，所有曾經他方當事人於訂約前簽章之定型化契約，將永無適用民法第二四七條之一之可能，絕非該條立法本意。最高法院前揭採此見解之相關裁判，殊待商榷。 他方無磋商變更餘地民法第二四七條之一立法理由稱：「……為使社會大眾普遍知法、守法起見，……爰增訂本條，明定附合契約之意義，為依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，此類契約他方每無磋商變更之餘地，為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。」最高法院所以認為民法第二四七條之一各款所稱情事，係指定型化契約條款為他方無磋商變更餘地，應係基於該條前述立法理由。此由最高法院於其裁判中，曾訴諸該段立法理由，可以得知56。有問題者，最高法院所謂「他方無磋商變更餘地」，應如何認定？就此，應先觀察最高法院相關裁判： 九十四年台上字第一號判決「本件被上訴人係醫療機構，以從事醫療為其業務；上訴人係以承包工程、營繕工程為其經營業務，係全國具知名度之營造業者。以被上訴人就所定作之系爭工程，發包予上訴人承攬而言，係偶而為之，應（非）屬消費者之一方；上訴人係屬工商企業之一方，以其所經營業務與被上訴人簽訂工程契約書，對於契約內容是. 56. 參見92年台上字第 1395號裁定（公共工程契約）、 92年台上字第 2744號判決（營造商拋棄舊民法第513條之法定抵押權）。. −116−.

(35) 最高法院與定型化契約法之發展 35. 九十五年十二月. 否顯失公平，知之甚稔。上訴人於簽訂工程契約書，對於第二十七條：「契約簽訂後經六個月，因甲方原因未能開工者，乙方得要求無條件解除合約。工程因故停工或延期開工，乙方願放棄任何加價或補償損失之要求」之約定，非無磋商、變更之餘地，尚難認係被上訴人一方預定契約之條款，即非屬民法第二百四十七條之一所規定之附合契約，已臻明確，自無消費者保護法、公平交易法規定之適用。上訴人主張是項約定係屬附合契約，應為無效，自非可採。」 九十三年台上字第一八五六號裁定「本件最高限額保證契約，雖為定型化契約，但契約條款既經上訴人審閱後簽章其上，自無為上訴人所不及知或無磋商變更餘地之可言。」 九十三年台上字第六九六號判決「該連帶保證書上由被上訴人事先印刷之內容部分，上訴人於簽立時，原非不易詳閱其內容，若有意見，本得要求刪改，非無選擇或拒絕之餘地。其於事後始任指保證書為定型化契約，內容違反誠信原則，顯失公平而無效，亦非有理。」 九十二年台上字第二七四四號判決「上訴人以營造為業，既知悉前揭（銀行基於保障自己權益，均要求建商必須邀同承攬之營造商簽立『法定抵押權拋棄書』，俾銀行之抵押權及貸款有所保障）慣例，且於祐○公司（建商）以系爭建物之建築基地向被上訴人辦理建築融資時，復書立系爭拋棄書，表示願就系爭建物拋棄民法第五百十三條規定之承攬人法定抵押權，以利祐○公司取得被上訴人之建築融資貸款，已難謂為不知系爭拋棄書之用意及效果。」前述裁判顯示： 最高法院有時係僅因條款他方當事人於簽約前，曾經審閱條. −117−.

(36) 36 政大法學評論. 第九十四期. 款，即當然認為他方就系爭條款有磋商變更餘地，從而該條款即無民法第二四七條之一所稱「加重他方責任」情形；至於該他方當事人實際上有無於締約前，要求與預定條款之一方進行磋商，暨如提出要求，使用條款之一方當事人是否願意進行磋商，均非所問。最高法院就最高限額保證（九十三年台上字第一八五六號裁定）及連帶保證之定型化契約條款（九十三年台上字第六九六號判決），即採此形式認定標準57。 惟最高法院有時則除斟酌定型化契約條款之他方當事人是否於締約前，曾經審閱該條款外，並探討個案中兩造當事人之營業事項與系爭條款之關聯性（九十四年台上字第一號判決），或該條款對預定條款一方之利益所在，及他方如不接受該條款之可能結果（九十二年台上字第二七四四號判決），而認定他方就該條款非無磋商變更餘地，故不得於簽約後，復依民法第二四七條之一，主張條款無效。由此可見，最高法院就其所謂「他方當事人於締約前對系爭條款有磋商變更餘地」，尚未提出一致之認定標準，以致實務常起爭議，困擾不已。 他方無選擇締約對象或無拒絕締約餘地抑有進者，最高法院曾以九十年台上字第二○一一號、九十一年台上字第二二二○號、九十二年台上字第三九號等判決表示：「所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。」. 57. 92年台上字第1395號裁定，亦係以系爭工程為經公開招標，故相關工程條款於投標日期前，業經各廠商知悉，自無為該他方當事人所不及知及無磋商可言。. −118−.