一、最高法院裁判
最高法院經常表示：「民法第二四七條之一所謂『加重他方當 事人之責任』（該條第二款）或『使他方當事人拋棄權利或限制其 行使權利』（該條第三款），係指『一方預定之契約條款，為他方 所不及知或無磋商變更餘地而言』。因此，定型化契約條款，既經 他方審閱後簽章其上，或兩造契約乃一方以公開招標方式為之者，
自無為他方所不及知或無磋商變更餘地之可言，從而他方即不得依 民法第二四七條之一，主張該條款無效。」43以下裁判，可資佐 證：
公共工程契約：九十四年台上字第一號及九十二年台上字第 七八五號44、九十一年台上字第二二二○號等判決、九十二年台上 字第一三九五號裁定。
最高限額保證契約：九十三年台上字第一八五六號裁定、九 十三年台上字第六九六號判決。
43 關於最高法院判決之分析，請參閱黃立，契約自由的限制，月旦法學雜誌，
125期，頁13-15，2005年10月。
44 94年台上字第1號與92年台上字第785號兩件判決，乃同一事件。最高法院於該 二判決所示見解，並無二致。
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最高限額抵押契約：九十一年台上字第二三三六號判決。
承攬人拋棄舊民法第五一三條之法定抵押權：九十二年台上 字第五一三號判決。
二、本文見解
他方不及知條款內容
法律就定型化契約條款爭議，特別另設規定作為解決依據，的 確與定型化契約條款之他方當事人不知條款內容，有重要關聯。蓋 定型化契約條款，通常係以細微文字，印製於繁瑣文件中，一般人 多未注意，而不知其存在；或雖知其存在，但並無閱讀興趣；或縱 加以閱讀，仍難精確瞭解其法律上之意義45。
然而，定型化契約條款之他方當事人是否知悉條款存在及其內 容，與該條款是否有效，並非同一問題，而應分開處理。
詳言之，他方當事人是否知悉條款存在，係屬該條款有無構成 兩造契約內容之問題，學說上稱為「條款訂入契約46 」（Incorpo-ration in contract47; Einbeziehung in den Vertrag48），消保法於第十 三條至第十五條設有詳盡規定。九十二年一月二十二日修正公布 時，更增訂第十一條之一，規定企業經營者使用之定型化契約條 款，應經消費者於訂約前審閱，否則消費者得主張該條款不構成契
45 王澤鑑，同註24，頁95；拙著，同註24，頁36。
46 王澤鑑，同註24，頁99-102；劉宗榮，同註10，頁6-35；拙著，同註24，頁13-21。
47 TREITEL, THE LAW OF CONTRACT 216 (11th ed. 2003); LAWSON, EXCLUSION
CLAUSESAND UNFAIR CONTRACT TERMS 1.01-1.18 (7th ed. 2003).
48 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, §43 Rn.
23; Stoffels, AGB-Recht, 2003, Rn. 259 ff.
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約之內容49。另外，消保法施行細則第十二條又規定：「定型化契 約條款因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該 條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內 容」。
應注意者，所謂他方當事人知悉條款內容，不限於明知，其可 得而知者，亦包含在內，此在定型化契約條款係以公告方式為之 者，尤然（消保法第十三條第一項後段）。惟定型化契約條款，依 正常情形，顯非他方當事人於訂約時所得遇見者，不構成契約之內 容（突襲性定型化契約條款）（消保法第十四條參照）。
民法上，定型化契約條款如何構成契約之內容，並無明文規 定，但應類推適用前述之消保法及其施行細則相關規定，蓋等該規 定乃定型化契約之一般原理，不因其為消費性或非消費性定型化契 約條款，而有差異。
至於民法第二四七條之一，則是就已經構成契約內容之定型化 契約條款，且約定免除或減輕預定條款當事人責任、加重他方當事 人責任、使他方拋棄權利或限制其行使權利或其他於他方當事人重 大不利者，審酌其情形是否顯失公平，並於認定有顯失公平情事 時，判定該條款無效。換言之，條款構成契約內容者，始有依民法 第二四七條之一審查其效力可言。故他方當事人雖知悉條款內容，
且形式上亦因其曾以簽章等方式表示同意，致該同條款構成雙方契 約之內容，但並不從而使該條款免於民法第二四七條之一之審查。
因此，最高法院謂「民法第二四七條之一第二款及第三款所稱
49 本條規定係將原來之施行細則第10條移列為母法，以強化其法源地位。又，企 業經營者以定型化契約條款約定「消費者充分瞭解承購標的及審閱所公告之相 關文件後，始合意訂定本契約」者，該條款是否違反誠信原則而無效？請參看 最高法院94年台上字第852判決。
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『免除或減輕預定條款當事人責任』及『加重他方當事人責任』係 指一方預定之契約條款為他方所不及知」等語，尚屬誤會。最高法 院以「本件最高限額保證契約，雖為定型化契約，但契約條款既經 保證人審閱後簽章其上，自無為保證人所不及知……」50、「本件 抵押權設定契約書係經具有辦理此類案件多年經驗之被上訴人代理 人黃○○代書審閱多時，始由被上訴人及其配偶劉○○親自蓋章與 上訴人簽訂」51、「系爭工程既係經公開招標，由有意參與投標之 營造公司於投標日期十二日至十五日前，先行向被上訴人購領『工 程不說』、『投標須知』及『標單』等文件，各該文件均載明標單 所列各項工程或工料數量『僅供參考』，投標人應根據工程不說自 行核算，工料價格應詳實評估，一經得標不得以估價錯誤或任何理 由為藉口，要求更正或提高標價。被上訴人並印製『敬告各有意投 標廠商書』，明白告知『有意參加投標廠商，於領得標單不說後，
詳予估計，確實填寄，以免自誤』」52為由，而認各該案件中之他 方當事人不得依民法第二四七條之一主張各該定型化契約條款無 效，實待商榷。
事實上，最高法院於其他案件，亦認為定型化契約條款雖為他 方當事人於訂約前所知悉，甚至詳細審核並蓋章，但該他方當事人 仍得依民法第二四七條之一，主張條款無效。九十四年台上字第六 五二號判決，可資佐證。
在該判決中，兩造爭點為：被上訴人銀行使用之最高限額抵押 契約書之附件「其他約定事項」第一條約定「系爭抵押權所擔保之 範圍，包括債務人過去、現在及將來對伊所負之各項借款、票據、
50 93年台上字第1856號裁定。
51 91年台上字第2336號判決。
52 92年台上字第1395號裁定。
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保證等及其他一切債務之清償」，是否有民法第二四七條之一第二 款「加重他方當事人責任」及第四款「其他於他方當事人有重大不 利益」情事？
就此，原審法院謂：「又系爭抵押權設定契約書……附件「其 他約定事項」第一條所載內容，雖為被上訴人事先所印就，但各該 約定，均經契約當事人簽章，……況上訴人及尹○○並非第一次與 被上訴人有貸款合約，對銀行實務及程序均知之甚詳，簽約當時亦 已詳細審核並蓋章，發生爭執之條文更列於顯著之第一條，且上訴 人事後受讓系爭不動產尤非被上訴人所能預見，自無加重他方當事 人之責任或於他方當事人有重大不利益，上訴人依民法第二百四十 七條之一規定，主張系爭抵押權設定契約前揭約定為無效，亦不可 採。」此項見解，顯然係依循最高法院前揭在九十一年台上字第二 三三六號判決（定型化最高限額抵押契約）及九十三年台上字第一 八五六號裁定（定型化最高限額保證契約）等裁判所表示之一貫看 法。
然而，最高法院於本件九十四年台上字第六五二號判決中卻 謂：「原審認定系爭抵押權設定契約書之附件『其他約定事項』第 一條約定，係被上訴人事先所印就，則上訴人主張該條關於尹○○
個人之債務在系爭抵押權擔保範圍內之約定部分，依民法第二百四 十七條之一之規定，應為無效一節，即有再推求之餘地。」由此可 見，最高法院在此判決中，並不認為定型化契約條款經他方當事人 事前詳細審核並簽章者，即無民法第二四七條之一適用餘地。
此外，八十九年台上字第一四○二號判決中，兩造就被上訴人
（行政機關）使用之工程契約書第五條第三項約定：「因故延期：
如因甲方（被上訴人）之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長 完工日期時，乙方（上訴人）得以書面向甲方申請延期，甲方視其 實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出
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異議。」是否有效，發生爭議。最高法院先認定該工程契約書屬定 型化契約，並進而認為：「依此約定，系爭工程進行中，倘因可歸 責於被上訴人之事由，或因不可抗力，導致系爭工程無法施工，被 上訴人可無視實際無法施工之日數，單方面擅自決定可展延工期之 日數，上訴人全無置啄餘地，有違誠信原則，對上訴人顯失公平，
本院前次發回意旨對此已予指明。」53
按系爭工程契約書，乃公開招標之文件，上訴人於投標前應已 知悉或可得知悉，惟最高法院並不因此即認為上訴人不得再爭執其 效力，並指出該條款內容使得被上訴人可無視實際無法施工之日 數，單方面擅自決定可展延工期之日數，上訴人則全無置啄餘地，
故有違誠信原則，對上訴人顯失公平。最高法院本判決雖未明示應 適用民法第二四七條之一54，惟由該判決已充分顯示，定型化契約 條款是否有效，與該條款是否曾經相對人於訂約前所及知，並無絕 對關聯。
綜上所述，法院就定型化契約條款是否有民法第二四七條之一 各款情形，應為實質審查55，而不得僅因他方當事人形式上於訂約
綜上所述，法院就定型化契約條款是否有民法第二四七條之一 各款情形，應為實質審查55，而不得僅因他方當事人形式上於訂約