古今「罪」之界定與犯罪型態

林山田發行，台大法學院圖書部經銷，2001），頁 123-132。

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欲代劉氏，嬰留滎陽弗擊，與諸侯合謀以誅呂氏。……」⁶

以呂氏的行為而言，實為犯法。派兵出征的權力，應在於皇帝，皇帝下詔書明言 發兵才得以征伐，而諸呂的行為卻潛越其職司範圍，擅為並非諸呂職司的擬訂詔 書，違反〈置吏律〉所言「非其官事勿敢為」，而成了「非其官事而為之」，故諸 呂行為實為違法矯詔。另外還有一段文字可以證明「非其官事而為之」為犯罪行 為，於《漢書．梅福傳》：

臣聞「不在其位，不謀其政」。政者職也，位卑而言高者罪也。越職觸罪，

危言世患，雖伏質橫分，臣之願也。⁷

越職即是違反了〈置吏律〉中「非其官事勿敢為」的規定，為「非其官事而為之」

的行為。而越職即觸犯法令，故梅福言「越職觸罪」，意即越職是犯罪行為。同 樣越職的例子還有黃霸，於《漢書．黃霸傳》：

天子使尚書召問霸：「……夫宣明教化，通達幽隱，使獄無冤刑，邑無盜 賊，君之職也。將相之官，朕之任焉。……君何越職而舉之？」尚書令受 丞相對，霸免冠謝罪，數日乃決。⁸

皇帝說明黃霸的職權與皇帝的權力，黃霸也自知越權，故辭官以謝罪。因此以秦 漢時期的標準來看，犯罪應即是犯法，並不需要以律文中有無處罰規定來判斷是 否犯罪，只要是違反法令規定，就是犯罪。

二、犯罪型態

在目前的刑法規定來看，行為人之犯罪之意思表示通常是判定犯罪行為的故 意或過失依據，換言之則是有沒有企圖為犯罪行為的意圖，故犯罪意思表示在目 前我國刑法上討論罪責的判斷佔有重要的地位。⁹而如果把時間點拉回秦漢時期 來看，是否也是如此呢？除了犯罪行為的故意及過失，是否還有其他型態？以上 即為此段所要討論之問題。

6 《史記》，卷十〈孝文本紀〉，頁 186。

7 《漢書》，卷六十七〈梅福傳〉，頁 2087。

8 《漢書》，卷八十九〈黃霸傳〉，頁 2337。

9 舉例而言，例如某甲為公車司機，在一次車禍事故當中撞傷了一名機車騎士某乙，而這時的罪 責判斷依據，必須依據主客觀條件來審視某甲之意思表示。假如某甲是因為某乙剛好在視線死 角而沒有看到才撞上，那某甲並非是故意要撞傷某乙，故依照業務過失傷害罪起訴某甲；假如 某甲原本就看見某乙在其公車車身旁卻加以衝撞，則某甲本身就有傷害某乙之意思表示存在，

故依照情節輕重對某甲以普通傷害罪或重傷罪甚至殺人未遂起訴。雖然行為人之犯罪意思表示 通常為判定犯罪行為的故意或過失，但並非絕對，如前例中某甲雖矢口否認有故意衝撞某乙之 意圖，但如從各個層面進行研判出某甲為虛偽意思表示，則某甲之陳述自屬無效，也就是說某 甲雖然矢口否認犯罪意圖，但仍可從其他層面證實某甲卻有其犯罪意圖。

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不知道而為行為者，應為過失。若以第一則規定來看，如果民眾知道眼前的這些 人是群盜，應該也不會予以飲食，因為依據經驗法則判斷，收容盜賊並給予飲食 是有罪的，而這也應是常識。故民眾在不知情的情況下提供盜賊飲食，為過失行 為觸犯法令。

再來以〈盜律〉的三條規定來看，都可見「不知」的處罰量刑均比「知」的 處罰量刑減輕許多，而故意及過失都有相同的犯罪行為。而除了量刑上的差別 外，是否也有如現今刑法定義中的「應注意而未注意者」的概念呢？從第二則與 第三則規定來看，邊關的進出必須嚴格審查，如有盜出財物以及黃金出邊關，表 示在邊關的出入控管上出了問題，因為邊關守將兵卒應該注意犯罪者是否會出入 邊關，而守將兵卒未盡注意之責以致犯罪者犯行得手之後混出邊關，則必須予以 究責。故〈盜律〉第二則與第三則的「弗知」，實際上應有應注意而未盡注意之 責的意思，這個概念是非常雷同於現今的刑法概念的。而實際上的例子也於張家 山漢簡《二年律令．津關令》中可見：

□、相國、御史請緣關塞縣道群盜、盜賊及亡人越關、垣離（籬）、格塹、

封刊，出入塞界，吏卒追逐者得隨出入服迹窮追捕。²⁰

從〈津關令〉可得知，群盜、盜賊、亡人若想逃竄別地必須越過關塞，而邊關吏 卒也應注意是否有不肖份子想偷渡出關，故對於〈盜律〉第二則與第三則的「弗 知」，可知其應有應注意而未盡注意之責的意思。而過失相較於故意而言，行為 情節處罰較輕，從〈盜律〉的規定可知，早在漢初即有類似現今我國刑法的過失 犯概念。

除了上述故意及過失兩種犯罪型態之外，秦漢時期是否還有其他犯罪型態，

關於此，可從《後漢書．楊終傳》的記載來看：

建初元年，大旱穀貴，終以為廣陵、楚、淮陽、濟南之獄，徙者萬數，又 遠屯絕域，吏民怨曠，乃上疏曰：「……秦政酷烈，違啎天心，一人有罪，

延及三族。……」²¹

從上疏的內容可見一種現象，即「一人有罪，延及三族」，此為連坐。若一人犯 罪而予以處刑，這是理所當然的，因為該行為人有違反法律規定之行為並應當受 罰，但「延及三族」從文獻上來看，並非其三族有為實際的犯罪行為，例如有實

20 張家山二四七號漢墓竹簡整理小組，《張家山漢墓竹簡[二四七號墓]：釋文修訂本》，《二年律 令．津關令》，簡 494，頁 84。

21 《後漢書》，卷四十八〈楊終傳〉，頁 3294。

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際為搶奪行為。承先所述，行為人為犯罪行為而受罰，此乃天經地義，不過沒有 實際為犯罪行為的「三族」也接受處罰，則與目前我國現行之規定有很大差別。

不過，若以秦漢時期的標準而言，罪即是犯法，也就是違反法令規定者均稱犯法，

故雖三族並無犯罪行為，但由於法令之規定，認定其有犯罪而必須處刑。不過，

為何要「延及三族」？其原因何在？關於此，可再從《漢書．李陵傳》中之記載 來看：

陵在匈奴歲餘……敖軍無功還，曰：「捕得生口，李陵教單于為兵以備漢 軍，故臣無所得。」上聞，於是族陵家……其後，漢遣使使匈奴……使者 曰：「漢聞李少卿教匈奴為兵。」陵曰：「乃李緒，非我也。」²²

從文中看來，李陵族人何其無辜！李陵如有文中之教敵備漢之行為，以目前法學 觀點而論，應處罰李陵本人，而非及於族人，但因於當時法令之規定，也由於皇 帝對於李陵之怨恨，故予以夷滅以示警惕。而相關之文獻，也可從《漢書．霍光 傳》中可見：

謀令太后為博平君置酒，召丞相、平恩侯以下，使范明友、鄧廣漢承太后 制引斬之，因廢天子而立禹。……會事發覺……。禹要斬，顯及諸女昆弟 皆棄市。……與霍氏相連坐誅滅者數千家。²³

由於意圖謀反，故霍氏除了遭誅滅以外，更有與其相連坐者數千家亦遭誅殺。連 坐的主要原因，在於連坐對象應有舉發責任之外，亦有「寧願殺錯一百，也不要 放過一個」之處罰心態，而這也導致許多非行為人遭受無妄之災，不過隨著法學 之進步，法律適用規定也隨之限縮，故今不復見連坐之罪。因此，於秦漢時期而 言，犯罪型態除了《二年律令》已有故意、過失殺人之法條，更有連坐之型態。