第四章 獎賞方面之軍法規範
第三節 軍功與身份
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
當塗康侯魏不
以圉守尉捕淮陽反者公孫勇等侯。
害
蒲侯蘇昌 以圉尉史捕淮陽反者公孫勇等侯。
潦陽侯江德 以園廄嗇夫共捕淮陽反者公孫勇等侯。
臨蔡侯孫都 以南粵郎，漢軍破番禺，為伏波得南粵相呂嘉，侯，千戶。
新畤侯趙弟 以貳師將軍騎士斬郁成王首，侯。
重合侯莽通 以侍郎發兵擊反者如侯，侯，四千八百七十戶。
德侯景建 以長安大夫從莽通共殺如侯，得少傅石德，侯，三千七百三十 五戶。
題侯張富昌 以山陽卒與李壽共得衞太子，侯，八百五十八戶。
邗侯李壽 以新安令史得衞太子，侯，一百五十戶。
弋陽節侯任宮 以故丞相徵事手捕反者左將軍桀，侯，九百一十五戶。
商利侯王山壽 以丞相少史誘反者車騎將軍安入丞相府，侯，九百一十五戶。
義陽侯傅介子 以平樂廄監使誅樓蘭王，斬首，侯，七百五十九戶。
延鄉節侯李譚 以尉氏男子捕得反者樊並侯，千戶。
新山侯稱忠 以捕得反者樊並侯，千戶。
童鄉釐侯鍾祖 以捕得反者樊並侯，千戶。
樓虛侯訾順 以捕得反者樊並侯，千戶。
從表中可見，自校尉以下的人員得以軍功來取得封侯，其中更有尉史、嗇夫等基 層人員，只要他們有傑出的表現，仍然可以如高層將領一樣，得以軍功來取得豐 厚的獎賞。故軍功與身份的關係應不是絕對的，軍士們得以顯赫軍功來取得等同 高層將領的獎賞，進而如李敢一般。90因此李敢的情況就如《史記．商君列傳》
所言：「有功者顯榮，無功者雖富無所芬華。」
90 另外於《史記》卷十九〈惠景間侯者年表〉中也有數例：「平定侯齊受……以梟騎都尉擊項籍，
得樓煩將功，用齊丞相侯。……俞侯呂嬰，以連敖從高祖破秦，入漢，以都尉定諸侯，功比 朝陽侯。……陽信侯劉揭……以典客奪趙王呂祿印，關殿門拒呂產等入，共尊立孝文，侯，
二千戶。」（頁340-342）
‧
林山田發行，台大法學院圖書部經銷，2001），頁 123-132。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
欲代劉氏，嬰留滎陽弗擊，與諸侯合謀以誅呂氏。……」6
以呂氏的行為而言，實為犯法。派兵出征的權力，應在於皇帝，皇帝下詔書明言 發兵才得以征伐，而諸呂的行為卻潛越其職司範圍，擅為並非諸呂職司的擬訂詔 書，違反〈置吏律〉所言「非其官事勿敢為」，而成了「非其官事而為之」，故諸 呂行為實為違法矯詔。另外還有一段文字可以證明「非其官事而為之」為犯罪行 為，於《漢書．梅福傳》：
臣聞「不在其位，不謀其政」。政者職也，位卑而言高者罪也。越職觸罪，
危言世患，雖伏質橫分，臣之願也。7
越職即是違反了〈置吏律〉中「非其官事勿敢為」的規定，為「非其官事而為之」
的行為。而越職即觸犯法令，故梅福言「越職觸罪」，意即越職是犯罪行為。同 樣越職的例子還有黃霸，於《漢書．黃霸傳》：
天子使尚書召問霸：「……夫宣明教化，通達幽隱，使獄無冤刑，邑無盜 賊，君之職也。將相之官，朕之任焉。……君何越職而舉之？」尚書令受 丞相對，霸免冠謝罪，數日乃決。8
皇帝說明黃霸的職權與皇帝的權力，黃霸也自知越權，故辭官以謝罪。因此以秦 漢時期的標準來看，犯罪應即是犯法，並不需要以律文中有無處罰規定來判斷是 否犯罪，只要是違反法令規定，就是犯罪。
二、犯罪型態
在目前的刑法規定來看，行為人之犯罪之意思表示通常是判定犯罪行為的故 意或過失依據，換言之則是有沒有企圖為犯罪行為的意圖，故犯罪意思表示在目 前我國刑法上討論罪責的判斷佔有重要的地位。9而如果把時間點拉回秦漢時期 來看，是否也是如此呢？除了犯罪行為的故意及過失，是否還有其他型態？以上 即為此段所要討論之問題。
6 《史記》，卷十〈孝文本紀〉，頁 186。
7 《漢書》，卷六十七〈梅福傳〉，頁 2087。
8 《漢書》，卷八十九〈黃霸傳〉，頁 2337。
9 舉例而言，例如某甲為公車司機，在一次車禍事故當中撞傷了一名機車騎士某乙，而這時的罪 責判斷依據，必須依據主客觀條件來審視某甲之意思表示。假如某甲是因為某乙剛好在視線死 角而沒有看到才撞上，那某甲並非是故意要撞傷某乙，故依照業務過失傷害罪起訴某甲；假如 某甲原本就看見某乙在其公車車身旁卻加以衝撞，則某甲本身就有傷害某乙之意思表示存在，
故依照情節輕重對某甲以普通傷害罪或重傷罪甚至殺人未遂起訴。雖然行為人之犯罪意思表示 通常為判定犯罪行為的故意或過失，但並非絕對，如前例中某甲雖矢口否認有故意衝撞某乙之 意圖，但如從各個層面進行研判出某甲為虛偽意思表示，則某甲之陳述自屬無效，也就是說某 甲雖然矢口否認犯罪意圖，但仍可從其他層面證實某甲卻有其犯罪意圖。
‧
‧
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
不知道而為行為者，應為過失。若以第一則規定來看，如果民眾知道眼前的這些 人是群盜，應該也不會予以飲食，因為依據經驗法則判斷，收容盜賊並給予飲食 是有罪的，而這也應是常識。故民眾在不知情的情況下提供盜賊飲食，為過失行 為觸犯法令。
再來以〈盜律〉的三條規定來看，都可見「不知」的處罰量刑均比「知」的 處罰量刑減輕許多，而故意及過失都有相同的犯罪行為。而除了量刑上的差別 外，是否也有如現今刑法定義中的「應注意而未注意者」的概念呢？從第二則與 第三則規定來看，邊關的進出必須嚴格審查，如有盜出財物以及黃金出邊關，表 示在邊關的出入控管上出了問題，因為邊關守將兵卒應該注意犯罪者是否會出入 邊關，而守將兵卒未盡注意之責以致犯罪者犯行得手之後混出邊關，則必須予以 究責。故〈盜律〉第二則與第三則的「弗知」，實際上應有應注意而未盡注意之 責的意思，這個概念是非常雷同於現今的刑法概念的。而實際上的例子也於張家 山漢簡《二年律令．津關令》中可見：
□、相國、御史請緣關塞縣道群盜、盜賊及亡人越關、垣離（籬）、格塹、
封刊，出入塞界，吏卒追逐者得隨出入服迹窮追捕。20
從〈津關令〉可得知，群盜、盜賊、亡人若想逃竄別地必須越過關塞，而邊關吏 卒也應注意是否有不肖份子想偷渡出關，故對於〈盜律〉第二則與第三則的「弗 知」，可知其應有應注意而未盡注意之責的意思。而過失相較於故意而言，行為 情節處罰較輕，從〈盜律〉的規定可知，早在漢初即有類似現今我國刑法的過失 犯概念。
除了上述故意及過失兩種犯罪型態之外，秦漢時期是否還有其他犯罪型態，
關於此，可從《後漢書．楊終傳》的記載來看：
建初元年，大旱穀貴，終以為廣陵、楚、淮陽、濟南之獄，徙者萬數，又 遠屯絕域，吏民怨曠，乃上疏曰：「……秦政酷烈，違啎天心，一人有罪，
延及三族。……」21
從上疏的內容可見一種現象，即「一人有罪，延及三族」，此為連坐。若一人犯 罪而予以處刑，這是理所當然的，因為該行為人有違反法律規定之行為並應當受 罰，但「延及三族」從文獻上來看，並非其三族有為實際的犯罪行為，例如有實
20 張家山二四七號漢墓竹簡整理小組，《張家山漢墓竹簡[二四七號墓]：釋文修訂本》，《二年律 令．津關令》，簡 494，頁 84。
21 《後漢書》，卷四十八〈楊終傳〉，頁 3294。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
際為搶奪行為。承先所述，行為人為犯罪行為而受罰，此乃天經地義，不過沒有 實際為犯罪行為的「三族」也接受處罰，則與目前我國現行之規定有很大差別。
不過，若以秦漢時期的標準而言，罪即是犯法，也就是違反法令規定者均稱犯法，
故雖三族並無犯罪行為，但由於法令之規定，認定其有犯罪而必須處刑。不過，
為何要「延及三族」？其原因何在？關於此，可再從《漢書．李陵傳》中之記載 來看：
陵在匈奴歲餘……敖軍無功還，曰：「捕得生口，李陵教單于為兵以備漢 軍，故臣無所得。」上聞，於是族陵家……其後，漢遣使使匈奴……使者 曰：「漢聞李少卿教匈奴為兵。」陵曰：「乃李緒，非我也。」22
從文中看來，李陵族人何其無辜！李陵如有文中之教敵備漢之行為，以目前法學 觀點而論，應處罰李陵本人，而非及於族人，但因於當時法令之規定，也由於皇 帝對於李陵之怨恨，故予以夷滅以示警惕。而相關之文獻，也可從《漢書．霍光 傳》中可見：
謀令太后為博平君置酒，召丞相、平恩侯以下，使范明友、鄧廣漢承太后 制引斬之，因廢天子而立禹。……會事發覺……。禹要斬，顯及諸女昆弟 皆棄市。……與霍氏相連坐誅滅者數千家。23
由於意圖謀反，故霍氏除了遭誅滅以外，更有與其相連坐者數千家亦遭誅殺。連 坐的主要原因，在於連坐對象應有舉發責任之外，亦有「寧願殺錯一百，也不要 放過一個」之處罰心態，而這也導致許多非行為人遭受無妄之災，不過隨著法學 之進步，法律適用規定也隨之限縮，故今不復見連坐之罪。因此，於秦漢時期而 言，犯罪型態除了《二年律令》已有故意、過失殺人之法條，更有連坐之型態。
第二節 軍法罪目
承先所述，軍法為一特別之體系，也由許多大小法令建立而成，故軍法規範 實為繁雜細瑣，也因此罪目也多，筆者將軍法罪目列為十八種，而以下就各類做 分別討論。
一、失亡多
失亡多，係指在戰事中指揮不當，造成傷亡士兵過多。關於失亡多的文獻，
22 《漢書》，卷五十四〈李陵傳〉，頁 1932。
23 《漢書》，卷六十八〈霍光傳〉，頁 2098。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
從《史記．李將軍列傳》中對於李廣的記載可見：
於是至漢，漢下廣吏。吏當廣所失亡多……當斬，贖為庶人。24
文中所提到的是一次對匈奴的戰事之中，李廣所部不僅僅是傷亡過多，並且李廣 本身也被匈奴捕虜，而吏依軍法規定當斬，但可贖為庶人。不過失亡多為什麼要
文中所提到的是一次對匈奴的戰事之中，李廣所部不僅僅是傷亡過多，並且李廣 本身也被匈奴捕虜，而吏依軍法規定當斬，但可贖為庶人。不過失亡多為什麼要