第三章 軍法種類、適用與效力來源
第三節 軍法效力來源
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適用標準，只要觸及軍法規定事項，就算不是軍職人員，依然適用軍法的規範。
第三節 軍法效力來源
法律是社會規範的最後一道防線，當倫理道德已無法有效約束時，法律就發 揮了它的作用。法律之所以能作為最後底限，應在於其具有絕對效力，以及強制 力，換言之，則是具有武力為後盾的強制處罰效力存在，而軍法亦然。此節所要 探討者，則是軍法的效力來源為何？各種軍法效力來源是否一樣？是否會有互相 牴觸或位階的問題？而以下就這些問題來進行分述。
一、成文性軍法
所謂成文性軍法，指的是經過一定程序所制訂之法律，具書面性並通行全國 適用。早期大量制訂法律情況，可追溯至商鞅變法，變法後的影子可以從《史記．
商君列傳》與《商君書》中窺見。42而後睡虎地秦簡以及張家山漢簡的發現，也 使得成文性的法律展現於世人眼前，在此同時，也見證了成文性軍法的實質內 容，睡虎地秦簡《秦律雜抄》中的〈軍爵律〉，以及張家山漢簡中的《奏讞書》
中所提〈儋乏不鬬律〉等都是其中的代表。不過問題是，這些軍法的效力來源為 何？為什麼具有絕對效力？
如從《史記．太史公自序》敘述來看，「於是漢興，蕭何次律令，韓信申軍 法」，蕭何次律令，韓信申軍法，如以本文所討論的對象來看，應當去解釋韓信 申軍法之「申」字意義。不過，若以成文性軍法來看，要討論者應該是蕭何次律 令之「次」字意義，因為成文性為書面形式，為法條化律令。次，依據太史公撰 寫的上下文來看，應是動詞，而《說文解字》有相同的用法：「編，次簡也。」
42 如《史記》，卷六十八〈商君列傳〉：「令既具，未布，恐民之不信，已乃立三丈之木於國都市 南門，募民有能徙置北門者予十金。民怪之，莫敢徙。復曰『能徙者予五十金』。有一人徙之，
輒予五十金，以明不欺。卒下令。」（頁790）以及《商君書》，卷五〈境內〉：「能攻城圍邑斬 首八千已上，則盈論；野戰斬首二千，則盈論。吏自操及校以上大將，盡賞行間之吏也。故 爵公士也，就為上造也。故爵上造，就為簪褭。故爵簪褭，就為不更。故爵不更，就為大夫。
爵吏而為縣尉，則賜虜，六加五千六百。爵大夫而為國尉，就為官大夫。故爵官大夫，就為 公大夫。故爵公大夫，就為公乘。故爵公乘，就為五大夫，則稅邑三百家。故爵五大夫，就 為庶長；故爵庶長，就為左更；故爵三更也，就為大良造；皆有賜邑三百家，有賜稅三百家。
爵五大夫有稅邑六百家者，受客。大將御參，皆賜爵三級。故客卿相論盈，就正卿。」（《商 君書箋正》頁151-152）〈商君列傳〉所言「令既具」，表示法令的制定已完成，而《商君書》
反映出的即是法令繁雜的現象。
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而下列其注文曰：「以絲次弟竹簡而排列之曰編。」43故「次」字的動詞解釋應 是依照順序進行排列，故蕭何次律令，應是將舊有之故秦律令加以排列整理，再 依照實際情況來做刪減增修。至此，就必須進行法律效力來源的討論。
首先從一個問題著手：編修律令必須經過何人首肯？《前漢紀．高祖皇帝紀》
云：
高祖入秦，初順人心，作三章之約。天下既定，命蕭何定律令，韓信申軍 法，張蒼定章程，叔孫通制禮儀，陸賈進新語。44
劉邦入秦時，因百廢待舉、便宜行事，故約法三章；天下底定後，必須以正式法 規治國，故命蕭何等人制定規定。不過，下令編修法令是否等於法律的效力來源 為君王？君王是國家的統治者，並且擁有無上的權力，這是無庸置疑的。但是，
君王似乎也應尊重所訂立的律令，即使他可以不這麼做。從《史記．商君列傳》
中的記載可以看到這樣的情形：
令行於民朞年，秦民之國都言初令之不便者以千數。於是太子犯法。衞鞅 曰：「法之不行，自上犯之。」將法太子。太子，君嗣也，不可施刑，刑 其傅公子虔，黥其師公孫賈。明日，秦人皆趨令。……行之四年，公子虔 復犯約，劓之。45
從文中可知，太子犯法而連帶太子傅、師遭到量刑不一的處罰，秦王身為國家的 統治者，絕對有權力干涉律令的執行，46但是秦王並沒有這麼做，應是出於尊重 律令的心態以及政治考量，因為如果不這麼做的話，秦國的變法就會失敗，民不 信法，則國家富強也就遙遙無期了。
另外一個著名的例子，則是漢代的張釋之執法，於《史記．張釋之傳》記載：
頃之，上行出中渭橋，有一人從穚下走出，乘輿馬驚。於是使騎捕，屬之 廷尉。釋之治問。……廷尉奏當，一人犯蹕，當罰金。文帝怒曰：「……
而廷尉乃當之罰金！」釋之曰：「法者天子所與天下公共也。今法如此而 更重之，是法不信於民也。且方其時，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷
43 《說文解字》，第二十五卷〈第十三篇注上〉，《圈點說文解字》頁 664。
44 後漢．荀悅撰，王雲五主編，《漢紀》（內頁名「前漢紀」，臺北：臺灣商務印書館，1974），
卷四〈高祖皇帝紀〉，頁37-38。
45 《史記》，卷六十八〈商君列傳〉，頁 790-791。
46 《史記》，卷七十九〈范睢傳〉：「秦昭王恐傷應侯之意，乃下令國中：『有敢言鄭安平事者，
以其罪罪之。』」（頁871）秦王為確保范雎不受罪刑，下命令干涉問罪范雎的法律程序，因此 范雎得以不受誅，而此例也顯示國君權力地位至高無上，甚至凌駕國家法令。
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樣的傳統流傳至後世，逐漸演變成《尉繚子．將令》中的情況，同樣的記載於《淮 南子．兵略訓》亦可見：
凡國有難，君自宮召將，詔之曰：「社稷之命在將軍，即今國有難，願請 子將而應之。」將軍受命，乃令祝史太卜齋宿三日，之太廟，鑽靈龜，卜 吉日，以受鼓旗。君入設廟門，西面而立，將入廟門，趨至堂下，北面而 立。主親操鉞，持頭，授將軍其柄，曰：「從此上至天者，將軍制之。」
復操斧，持頭，授將軍其柄，曰：「從此下至淵者，將軍制之。」52 以上述例子觀察，君王賜予兵器，實為軍權的下放，也表示受賜者擁有專治其軍 的權力。實際情形載於《後漢書．郭躬傳》：
躬以明法律，召入議。……帝曰：「軍征，校尉一統於督。彭既無斧鉞，
可得專殺人乎？」躬對曰：「…且漢制棨戟即為斧鉞，於法不合罪。」53 文中所言事，為審議秦彭是否專擅殺人，皇帝召通曉法律的郭躬入議。從皇帝的 發言可知，要專殺人必須擁有斧鉞，此對照《尉繚子．將令》與《淮南子．兵略 訓》的內容即可知，斧鉞為將領出征前君王親自授與將領，其象徵擁有絕對的統 馭權力，也表示著君王權力的下放。但至漢時，棨戟已取代斧鉞成為新的象徵，
故秦彭得以不受誅。
漢代皇帝實際授兵器與將領的情況，於《後漢書．杜詩傳》可見：
時將軍蕭廣放縱兵士，暴橫民閒，百姓惶擾，詩勑曉不改，遂格殺廣，還 以狀聞。世祖召見，賜以棨戟，復使之河東，誅降逆賊楊異等。54
從杜詩的情況可見，光武帝召見杜詩，並賜以棨戟，再命他回到河東誅殺逆賊。
因此，應可確定，軍事命令的效力，基本上來自於將軍的權力，而將軍的權力再 上溯，則是君王的權力，故軍事命令的效力，實際上是來自於君王本身，故具有 絕對的效力。
三、牴觸與位階性
在目前的法律位階理論中，法律分成三個等級：憲法、法律及命令。憲法為 國家根本大法，為原則性規定，內容堅定且修改不易，故位階最高；法律為經立
52 漢．劉安編著，後漢．高誘注，《淮南子》（收於《諸子集成》，北京：中華書局，1954），卷 十五〈兵略訓〉，頁268-269。
53 《後漢書》，卷四十六〈郭躬傳〉，頁 3266。
54 《後漢書》，卷三十一〈杜詩傳〉，頁 3058。
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法院三讀通過且經由總統公佈實施之法律，為憲法之實際延伸，修改過程較憲法 易，但不得牴觸憲法，故位階其次；命令為補充法律之末稍法令，種類最多、規 範最細，但不得牴觸法律，故位階最低。法律位階性理論為近代法學發展成熟之 代表，階級性之法律不僅可以層層分工，更可以依照實際的社會需求而進一步進 行法令的增訂與延伸，並且避免違反原則性大法而有牴觸無效之規定。55因此，
現在的法律可以隨時依照社會之變化，而進行增設或修改不等之調整。不過，如 果把時間點拉回至秦漢時期來看，是否在當時也有如此相類似的規範或現象？軍 法與軍事命令會不會有發生牴觸之情形？這是此段所要討論之重點。
關於牴觸的問題，首先可以從傳統文獻來看實際的情況，《漢書．高帝紀》云：
五月，漢王屯滎陽，蕭何發關中老弱未傅者悉詣軍。韓信亦收兵與漢王會，
兵復大振。56
從文中可見蕭何所發者，為不應服兵役的老弱者以及尚未達服役年齡的人，此屬 於特殊狀況。服兵役與否，是規定於兵役法規，有年齡與身體健全上的限制，蕭 何的作法為有急迫性，故應與原本的兵役法規有牴觸，使原本不應該當兵的人被 徵發從軍，因此看來軍法與軍令之間應是有牴觸的問題。
不過可以再從一段敘述來判斷兩者效力強弱，在《後漢書．光武帝紀》中有 一段文字值得注意：
參狼羌寇武都，隴西太守馬援討降之。詔邊吏力不足戰則守，追虜料敵不 拘以逗留法。57
而〈光武帝紀〉中有此段文字的引注：「漢法，軍行逗留畏愞者斬。追虜或近或 遠，量敵進退，不拘以軍法，直取勝敵為務也。」到此應該就很清楚，戰爭的最 終目的，就是擊敗敵人取得勝利，故如果是有利於作戰進行的領導命令，雖然會 違反軍法規定，但也為了利於戰事進行而不予以處分，以現今法律觀點來看，這 就是所謂的「免責條款」。58如果反過來思考：假設不是在非常時期呢？沒有免
55 中華民國憲法第一百七十一條第一項規定：「法律與憲法牴觸者無效。」第一百七十二條規定：
「命令與憲法或法律牴觸者無效。」林騰鷂，《中華民國憲法》：「憲法與法律及命令，均為國
「命令與憲法或法律牴觸者無效。」林騰鷂，《中華民國憲法》：「憲法與法律及命令，均為國