第三章 軍法種類、適用與效力來源
第二節 軍法適用
ES9SF4:6，頁 84）故如以《漢書．陳湯傳》中的軍法捕斬單于令來看，上述漢簡中的購賞應 該也是如捕斬單于令一樣屬於軍法規範。
28 人民不受軍事審判為憲法規定之保障，但如果國家進入戒嚴狀態，則情況將改變。林騰鷂，《中 華民國憲法》：「依各國通例，凡是實施戒嚴之地區，當地人民之自由與權利，常因軍事上之 需要，受到很大的限制，地方行政事務及司法事務移歸該地軍事最高司令官掌管，地方行政 官及司法官也應受軍事最高司令官之指揮，軍法機關並得逮捕平民、設置軍事法庭審判民事
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慮其身分，再決定其應適用何種法律，而這也是法律經過長久的發展，進行分工 化、細緻化下的成熟型態。29
釐清目前軍法的適用原則之後，接下來就要檢視秦漢時期的軍法適用原則。
前述提及，目前我國軍法適用是以身分作為基準，再進行特別法之適用，而秦漢 時期的軍法是否如此？關於此，可以從張家山漢簡《二年律令．盜律》來觀察：
徼外人來入爲盗者，要（腰）斬。吏所興能捕若斬一人，拜爵一級。不欲 拜爵及非吏所興，購如律。30
從簡文的最後一句話來看，「不欲拜爵及非吏所興，購如律」，意即如果不想以拜 爵做為獎賞以及不是軍吏發兵討平，便依律購賞。有趣之處即在此，首先「非吏 所興」即不是官方發兵，而可能是來自民間的武力。其次「購如律」即獎賞比照 律令，這個律令指的是什麼？若依照上文來看，應是指軍法。依《漢書．成帝紀》
顏師古注：「逐捕之事須有發興，皆依軍法。」意思是說逐捕事務必須依法興兵，
程序皆依軍法。軍吏依軍法興兵斬捕一人可以拜爵一級，此為軍功，軍功依據軍 法規定拜爵。而軍功如果是依簡文所言「非吏所興」而立下的，表示說非軍職人 員也能夠立下軍功，但不得拜爵，只能依律購賞，故這個獎賞的依據法令應是指 軍法。
關於非軍職人員立下軍功者，還可以從《史記．秦始皇本紀》的記載來觀察：
王知之，令相國昌平君、昌文君發卒攻毐。戰咸陽，斬首數百，皆拜爵，
及宦者皆在戰中，亦拜爵一級。31
從〈秦始皇本紀〉可知，在討平嫪毐的叛亂中，宦官也參與戰鬥，不過宦官並非 軍職人員，但也受拜爵一級的獎賞。如前所述，立下軍功者是依軍法來做獎賞，
故這群參與戰鬥的宦官也依軍法而受拜爵一級的獎賞，這也表示在秦漢時期軍法 的適用不是以身分為適用標準。既然不是以身分為適用標準，那秦漢軍法適用的 標準為何？
除了前面的獎賞例子之外，再以懲處的例子來做補充。首先從張家山漢簡《二 年律令．賊律》的規定來看：
及刑事案件。……我國憲法亦是。」（頁261-262）而我國現行軍法適用原則：某甲為偷竊行 為 → 具現役軍人身分 → 適用軍法 → 軍事審判。
29 特別法優先適用原則基本上以身分作為基準，如警察人員優先適用警察法、公務人員優先適 用公務人員懲戒法等。
30 張家山二四七號漢墓竹簡整理小組，《張家山漢墓竹簡[二四七號墓]：釋文修訂本》，《二年律 令．盜律》，簡61，頁 17。
31 《史記》，卷六〈秦始皇本紀〉，頁 112-113。
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以城邑亭障反，降諸侯，及守乘城亭障，諸侯人來攻盗，不堅守而棄去之 若降之，及謀反者，皆要（腰）斬。其父母、妻子、同産，無少長皆棄市。32 從簡文可知，如投降不守，皆處以腰斬之刑，並連坐於家族。投降敵人、不戰而 逃，這都是軍法中不可饒恕的行為。故犯行者除了要處以極刑之外，連同家族必 須予以夷滅，以免再有相同的情形發生。同樣的情形也可從《史記．范雎傳》找 到記述：
後五年，（秦）昭王用應侯謀，縱反閒賣趙……任鄭安平，使擊趙。鄭安 平為趙所圍，急，以兵二萬人降趙。……秦之法，任人而所任不善者，各 以其罪罪之。於是應侯罪當收三族。33
從〈范雎傳〉中可見范雎舉任鄭安平為將伐趙，鄭安平卻以軍降趙，使得范雎必 須以相同的降敵之罪論處。但范雎並非軍職人員，卻也要受軍法規範，故身分不 是秦漢軍法適用的絕對原則。34不過，可以從以上的例子來找尋秦漢軍法適用原 則的線索。
既然從「人」的角度得不到合理解釋，那就從「事」的角度來解釋秦漢軍法 的適用原則。首先，從以上的例子看來，行為人所從事之行為無論是受到獎賞或 懲處，基本上都是達到軍法所規範之事項，若以目前刑法的術語而言，則是構成 要件該當。35而反過來思考：是不是軍法規定的事項只要符合構成要件該當就予 以適當的處分？答案應是肯定的，也就是說，軍法為治軍的法律，治軍事務非常 多樣，軍法盡量規定出事務範圍，或是什麼事情該做、什麼事情不該做，換言之 則是軍法規定有一範圍存在，觸犯者無論身分均以軍法論斷。而秦漢軍法之適用 原則，與現今軍法適用的不同是，現今軍法適用是以身分為先決條件，而秦漢時 期軍法適用則以規定事項為先決，故以法律限縮目的性來講，目前軍法適用的原 則是嚴格的，並且是極為限縮的，相反的秦漢軍法適用原則的範圍較寬，也因此 不如現今軍法適用之限縮至僅現役軍人適用。36法律限縮適用之目的，主要在於
32 張家山二四七號漢墓竹簡整理小組，《張家山漢墓竹簡[二四七號墓]：釋文修訂本》，《二年律 令．賊律》，簡1-2，頁 7。
33 《史記》，卷七十九〈范睢傳〉，頁 871。
34 文中的「秦之法」並非軍法，而是一種連坐法，但范雎所保任的鄭安平犯軍法，故使范雎也 要受軍法處分。
35 構成要件該當為現今刑法術語，簡而言之，則是刑法某一法條所規定的每個構成犯罪的條件
（構成要件），而犯行完全符合每個條件（該當）。
36 秦漢時期軍法適用原則：軍法規定事項 → 行為觸及軍法規定 → 無論身分適用軍法 → 進 行獎懲。
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使具有特殊身分者適用其量身訂作之法律，以避免在適用法律時失與輕重。如某 甲為現役軍人，其為偷竊行為後失風被逮，若依一般刑法量刑，則未免失之太輕，
故必須以陸海空軍刑法予以量刑，以示懲戒之外，也可對於其餘國軍官兵有警示 之作用，進而維持軍紀。37因此可見，法律限縮是法律長期發展的一種果實，而 再回頭檢視秦漢軍法適用原則，似乎會覺得不盡合理，但可發覺其富涵公平的法 律思想。
以立軍功為例，軍職人員立下軍功而接受軍法獎賞是理所當然，而非軍職人 員立下軍功若不以軍法獎賞，試問應以何種法律進行獎賞？再則若以其他法律進 行獎賞，是否有失公平？舉例而言，某甲士兵在戰爭中斬得敵人五首，而某乙平 民為了保衛家園也拾起武器參與戰鬥，也斬得敵人五首，兩人立下的功勞一樣，
卻要用不一樣的獎賞標準來獎勵，這似乎不盡公平。況且，某乙為非軍職人員，
能參與戰鬥已是勇氣十足，更進而立下功勞，若以其他法律論賞，除了有失公平，
也無法激勵軍民士氣。實際的例子可以從《後漢書．西羌傳》中來看：
而零昌種衆復分寇益州，遺中郎將尹就將南陽兵，因發益部諸郡屯兵擊零 昌黨呂叔都等。至秋，蜀人陳省、羅橫應募，刺殺叔都，皆封侯賜錢。38 從〈西羌傳〉可見，蜀人陳省、羅橫應募當刺客刺殺呂叔都，39實為軍功一件，
因此依軍法重賞，封侯賜錢。故可知對於非軍職人員立下軍功，應依軍法獎賞才 是公平的處理方式。同樣的例子也於《漢書．景武昭宣元成功臣表》可見：
延鄉節侯李譚以尉氏男子捕得反者樊並侯，千戶。新山侯稱忠以捕得反者 樊並侯，千戶。童鄉釐侯鍾祖以捕得反者樊並侯，千戶。樓虛侯訾順以捕 得反者樊並侯，千戶。40
李譚等人的身分可以從《漢書．成帝紀》可知：「尉氏男子樊並等十三人謀 反……徒李譚等五人共格殺並等，皆封為列侯。」41故李譚等人並非軍吏卒，但 因捕得謀反者而封侯，也是一則非軍職人員以軍功以法封侯的例子。因此從上述 例子可知，秦漢軍法的適用原則應不以身分作為適用標準，而是以規定事項做為
37 林騰鷂，《中華民國憲法》：「因現役軍人有服從軍紀，保家衛國之義務，且擁有可觀之武器或 軍事力量。如無軍法、軍紀及軍事審判制度，恐無法維護人民、軍隊及國家之安全。」（頁111）
38 《後漢書》，卷八十七〈西羌傳．東號子麻奴〉，頁 3894。
39 蜀人陳省、羅橫雖應募當刺客，然刺客與正規軍職人員有別，不能等同視之。正規軍職人員 有其職司、階級，並領有薪俸；然刺客則無，只專行刺殺行動而已。
40 《漢書》，卷十七〈景武昭宣元成功臣表〉，頁 1393-1394。
41 《漢書》，卷十〈成帝紀〉，頁 1342。
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適用標準，只要觸及軍法規定事項，就算不是軍職人員，依然適用軍法的規範。