可行的違法性判斷要素

上述考量因素之原初立場雖然各自不同，但使得吾人得以把握系爭行為之關鍵特 性，決定特定行為之基本性質。然而若要進一步衡量系爭行為的違法性高低，則必頇 借助下列判斷要素進行更為細緻的判斷。

5.2.1 監測有無實際使用授權智財之難易程度

在智財權授權契約當中，若要求授權人依授權技術的實際使用情形來計算權利 金，可能引發以下的困境。首先，被授權人可能因為產品製程繁複，或者已使用之技 術具有在產品上難以分辨的性質，而無法確定產品是否已使用特定授權技術。其次，

於被授權人產品所涵蓋授權技術不難確定的情形下，可能因為牽涉的產品與使用技術 數量都相當龐大，導致授權人要逐一判斷產品有無使用特定授權技術有執行上困難。

此時，擴張權利金收取標的即成為授權雙方當事人間的緩衝機制，對於被授權人而言，

除了確定已使用的授權技術外，對於授權人所擁有但不確定是否為被授權人產品所涵 蓋之技術，可以透過擴大權利金收取標的之包裹授權方式納入，避免侵權爭議。對於 授權人而言，包裹授權或銷售總額權利金則可以免除在個別產品上判斷有無使用特定 技術的困難，並且降低被授權人取得大量授權技術或大量生產產品時，監測實際使用 情形的成本，為授權人提供更多便利性。然而，採用擴張權利金收取標的之正當性，

與監測授權技術實際使用與否的判斷難易度有相互消長的關係，唯有在實際認定授權 技術是否被使用有難度時，才能正當化此種擴張權利範圍的授權方式。

申言之，若已使用授權技術範圍不存有判斷困難，例如被授權人的產品並無侵害 授權人其他未授權技術之疑慮，則被授權人即無取得額外技術選項以避免侵權之必

要。若被授權人部分產品未使用授權技術已經相當明顯，則授權人更無將該全未使用 授權技術之產品納入權利金計算範圍之道理。例如於 Microsoft 案中¹²¹，電腦製造商是 否於電腦中安裝 Windows 作業系統相當容易判別，授權人只需要開機檢驗即可。同樣 地在 Glen Manufacturing 乙案中，因為該案僅涉及一項專利授權，而且判斷標的為單 純的馬桶水箱蓋，授權人檢視產品中有無使用授權技術即不具特別之困難度。在這些 情形下，授權技術使用與否及使用範圍皆屬容易確定，授權人擴張權利金收取標的即 不具有正當事由，應該劃歸於光譜中違法性較高的一端。

若於確認已使用授權技術範圍並無困難，但實際清點這些授權技術的使用狀況卻 有執行上難度，此時擴張權利金收取標的之行為即可能具有正當事由。以 BMI 案為 例，授權人音樂著作仲介團體並非根據授權著作實際使用次數來計算權利金，而係以 一次性權利金，或電視台營收(被授權人之營利)的一定比例來計算。因為被授權人對 音樂著作的需求範圍與使用次數難以事先預估，授權人若要自行監測被使用的曲目及 播放次數，不但要逐一記錄被授權人所有時段的節目內容，尚需要面臨辨別特定音樂 著作是否屬於授權標的之難題，所需耗費的時間及人力成本不可謂之不大。此時應可 允許授權人擴張權利金收取標的，採取概括包裹授權(blanket licensing)方式將所擁有或 受託管理的音樂著作一次全部授權，並事先約定權利金收取價額，毋庸再個別判斷音 樂著作的使用情形，避免實際逐一清點對於授權人產生過鉅的負擔。此時授權人的擴 張行為即具有較低之違法性，應該劃歸具有正當事由之光譜之一端。

5.2.2 擴張收取所涵蓋之標的，有無需付費向外取得的競爭智財存在

自權利金收取標的以觀，擴張收取後之標的可能包含經授權而未實際使用之技術 及該授權未涵蓋之技術；而授權未涵蓋之技術，可能屬於公領域技術或被授權人自有 技術，亦可能為競爭者持有之替付技術。若授權人擴張收取範圍涵蓋競爭者的替付技 術，因為該技術與授權技術處於競爭狀態，被授權人如果需要向外付費才能取得替付 技術的授權，則授權人之擴張收取行為直接造成被授權人使用競爭技術之成本增加，

影響被授權人採用的意願，對於競爭者即產生直接、正面的排除效果。例如 Microsoft 案的作業系統軟體，電腦製造商無論採用微軟的 Windows 作業系統或其競爭對手 IBM 的 OS/2 作業系統，皆頇向外付費取得授權，兩套軟體處於競爭狀態。但在微軟採 取”per-processor license”擴張策略下，被授權人在個人電腦上多安裝一套 Windows 作 業系統的變動成本為零，而欲使用 OS/2 作業系統者卻必頇額外多支付一筆權利金，

此時抑制市場對於 OS/2 作業系統需求，排除 IBM 參與該市場競爭的效果，就分外明

121 詳見本文 3.2.3.

顯。

另一方面，若授權人擴張權利金標的，所涵蓋的是公領域技術或被授權人自有技 術，由於該等技術毋頇額外支付權利金，縱使授權人將使用此類技術的產品都納入權 利金計算範圍，被授權人使用自有或公領域技術之成本亦不會增加，授權人之擴張行 為對該等技術產生排除效果的可能性與影響幅度也較小。然而被授權人仍然可能基於 充分利用的心態，偏好使用付費取得的授權技術。同時市場中縱使並無替付技術現實 存在，但擴張權利金標的所造成不利於替付技術進行授權交易的環境因素，將會降低 替付技術研發的誘因。此時擴張行為雖未排除市場中的競爭者，不具強烈可非難性，

惟對於潛在技術競爭者的阻礙與排除效果，亦應加以考慮。

5.2.3 授權標的是否包含系爭產品之必需智財

上述類型一與類型二的實務案件在反競爭效應上之所以給人不盡相同的觀感，與 其認為係來自於強制包裹授權與銷售總額權利金在授權形式或權利金收取方式上的差 異，不如認係來自於對於下游產品而言，該等授權標的是否為其生產供應上不可或缺 的必需（essential）技術等智慧財產。類型一的強制包裹授權，其授權包裹中雖然可能 包含生產製造上並非必需的智財技術，然而其中幾乎必然也同時包含生產系爭產品必 頇使用的關鍵技術。事實上這些無可迴避的重要智財，也正是智財權人何以膽敢且能 夠實際推動「強制性」包裹授權的根本力量來源。然而就類型二而言，由於系爭下游 產品未必均需使用授權人所提供之智財技術，因此當授權人擴張其權利金收取標的之 時，即會出現對於完全未使用授權智財之產品收取權利金的奇特景象。必需智財的授 權，增加系爭下游產品製造供應者的數量，帶動相關市場的競爭，其本身即賦有促進 競爭的效果。同時有鑑於每一下游產品的製造供應過程中都勢必使用這些必需智財，

因此若就所產出的每一單位下游產品依一定金額或一定比例收取權利金，對於以必需 授權技術為核心組合的強制性包裹授權而言，也具有較高的合理正當性存在。

從傳統搭售要件的角度思考，授權標的之擴張型式如係強制性包裹授權，而搭售 技術與被搭售技術間具有使用上不可相互分離的依存關係，通常稱之為路障專利 (blocking patents)，有可能被視為單一商品而不構成違法搭售¹²²；或是依照通常市場上

122 HOVENKAMP ET AL., supra note 60, §22 at 22-14. See also id. §22 at 22-31 to 22-32. 除形式上將路障專 利視為單一商品而排除於搭售要件外，亦可能從合理原則的分析中將此類包裹授權的行為正當化。Fed.

Cir.在 Princo 案中認為阻擋專利如同專利庫(patent pool)，具有多種促進競爭的效益，可避免不確定性產 生的侵權爭訟，該效益不應該因為一開始被納入包裹中的必需專利，嗣後成為非必需專利而減損。法 院又類比 SSO 的揭露程序(disclosure)，只要合理相信該專利為實施標準所必須，可避免日後阻礙標準 的實施，即有於初期納入包裹授權的實益。

銷售方式會被捆綁一同出售的技術，也可能不構成不同商品¹²³；甚者，當授權人以市 場上未曾出現的裝配方式搭組智財權利，使其裝配後的效果較被授權人自行組合更為 有效率、便宜時，亦可以視為單一商品而不構成違法搭售。此種新型態的搭售方式，

如果是一種新穎且被授權人欠缺組裝熟悉度，或是由授權人「整體配置」相較於「部 分配置」需要完全不同的製程或銷售流程時，就有可能被認定為一種全新商品(the new product)¹²⁴。此種分析角度，對於前述提及的 BMI 案即有相當正面的效果，因為 Broadcast Music 公司 ASCAP 等音樂著作仲介團體所實施的授權方式，與傳統由音樂 著作權人個別授權具有截然不同的特徵與管道，其提供被授權人的使用立即性與範圍 廣泛特色，較傳統授權模式更具效益，也因此能被視為一種新的產品，而不該當搭售 行為的不同商品要件¹²⁵。

前述類型一強制性包裹授權，往往就是含括了此類是否屬於同一商品難以區辨的 智財權組合。此情形下，必需智財的認定界線，可能因為授權人予以搭組的新模式帶 來較以往個別授權更有實益的效果，而因此擴大涵蓋其他非必需智財，更加降低了此

前述類型一強制性包裹授權，往往就是含括了此類是否屬於同一商品難以區辨的 智財權組合。此情形下，必需智財的認定界線，可能因為授權人予以搭組的新模式帶 來較以往個別授權更有實益的效果，而因此擴大涵蓋其他非必需智財，更加降低了此