學說對類型一案件的正反見解

4.1.1 肯定論者

肯定論者主張，納入非必需技術不會排除該技術市場的競爭者，且應考量包裹授 權促進競爭的正面效益。Hovenkamp、Janis 與 Lemley 等三位學者在其合著的 IP and Antitrust 乙書中指出，強制性包裹授權僅於少數情況下構成違法搭售⁹⁵，故判斷是否違 法，應跳脫實務早期強調自願與否的形式化判準(即搭售的「強迫」要件)，著重行為 對市場結構之影響(即搭售的「限制競爭」要件)。因此 Hovenkamp 等人贊同實務後期 在 Philips 案件中出現的態度轉變，依其所見，智財權搭售的包裹授權相較於傳統搭售 案件更難產生限制競爭效果。蓋就生產技術面向，被授權人通常不會單獨取得一項專 利，而是傾向取得任何製造該特定產品所需的技術授權。因此即使強制性包裹授權中 已經含有非必需專利，只要在包裹授權外存有對製造產品更有利的其他技術，則不影 響被授權人取得這些與非必需專利相競爭、更優良的替付技術，故對替付技術之競爭 者不致發生排除效果。此外，必需專利與非必需專利有可能皆為製造特定產品所必需，

或者互為路障專利(blocking patents)；此時搭售非必需技術為使用必需技術的必要手

94 Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research Inc., 395 U.S. 100, 133-36 (1969).

95 See HOVENKAMP ET AL., supra note 13, §3.3 at 3-22 to 3-26. Hovenkamp 三人合著認為僅於納入非必需 技術，使得被授權人無誘因取得其他競爭者的技術時，才例外構成違法搭售。

段，亦可視為單一商品，是以並無討論對於替付技術市場影響之實益⁹⁶。

Hovenkamp 等人也指出大多數包裹授權案件的被授權人原本就不想取得被搭售 技術，故沒有替付技術的競爭者會被排除，即使被授權人因此受到損害，亦不構成對 競爭秩序的減損(injury to competition)，此時競爭法不宜介入規範，避免法院成為包裹 授權內容及價格的管制者⁹⁷。而要產生足以減損市場競爭程度的傷害行為，必頇實施 少競爭者的授權機會，才會構成排除競爭(foreclosure)⁹⁸。若授權人的行為不足以實質 排除競爭者，僅使得被授權人因為包裹授權遭受經濟上不利益，此時整體市場的競爭 者的授權機會，否則依據最高法院於 Jefferson-Parish 案的分析，在該案尚有 70%的麻 醉市場(upstream market)是競爭者可進入的，即不構成排除競爭。若依據該原則，只要

97Id. §22 at 22-35 to 22-36. 於 American Mfrs. Mut. Ins. Co. v. American Broadcasting-Paramount Theatres, 221 F. Supp. 848 (S.D.N.Y. 1963).案中，法院認為被告要求原告購買電視廣告的區域，包含了原告產品 的銷售地區以及非銷售地區，被告的行為該當搭售的「不同商品」及「強迫」兩個要件。但被告的行 為並未使非原告銷售地區的廣告業者被排除，原告自始不想購買非其銷售地區的廣告，對該地區的廣 告業者毫無影響，不構成對競爭秩序的損害(injury to competition)。

98 Id. §22 at 22-38 to 22-39. 又在 Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde, 466 U.S. 2 (1984)乙案，

實施手術搭售麻醉師的醫院僅占據麻醉市場的百分之三十，仍有百分之七十的市場是開放給競爭者，

故法院認為不構成排除競爭。See id. at 22-41.

99 Id. §22 at 22-41.例如 United States v. Microsoft Corp., 980 F. Supp. 537 (D.D.C. 1997)微軟搭售 Windows 系統與 IE 瀏覽器，因為個人電腦使用者幾乎都需要 Windows 系統，故對瀏覽器競爭者 Netscape 造成實 質排除效果。

100 Id. §22 at 22-42. Jefferson Parish 案為傳統搭售案件，但 Hovenkamp 等人認為實務並無明示該案的認 定原則不能適用於包裹授權案件。

當化強制性包裹授權的商業上事由¹⁰¹，故即使包裹授權該當搭售之構成要件，如果進 一步考慮其正面效益的結果，不必然有在競爭規範上加以非難之必要。

4.1.2 否定論者

學者 Bohannan 則認為歷來法院實務見解，並未完整顧及強制性包裹授權可能引 發的所有負面效應。法院在審理時除頇納入非必需技術可能對競爭者產生的排除效果 (foreclosure of competition)之外，尚有排除創新效應(foreclosure of innovation)，以及阻 礙被授權人使用公領域技術之可能(access to the public domain)¹⁰²。其認為法院近期於 Philips 案件中正面探討強制性包裹授權可能引發的排除競爭效果，此一轉變值得讚 許。惟該院的論理不夠細緻，欠缺對於其他負面效果的討論。於單一獨占利潤理論

（single monopoly profit theory）之下，Philips 案法院認為被授權人不會購買非必需專 利，被授權人支付包裹授權的價格取決於其願意花費於必需專利的成本。換言之，非

102 See Christina Bohannan, IP Misuse as Foreclosure 3-4 (Univ. of Iowa Legal Studies Research Paper No.

09-41, 2009), available at http://ssrn.com/abstract=1474407. Bohannan 認為現行權利濫用的兩種分析方式

─競爭法途徑(antitrust law approach)以及逾越權限途徑( ”beyond the scope” approach)各有其缺陷。通說 採取的競爭法途徑過度關注於市場力量(market power)，而忽略對於競爭產品或技術的排除(foreclosure) 效果。

103 Philips 案法院於判決中亦指出，包裹授權中的非必需專利，實質上與附贈無異，Philips 等於僅針對 必需專利收取權利金而已。See U.S. Philips Corp. v. Int‟l Trade Comm‟n, 424 F.3d 1179, 1190-91 (Fed. Cir.

2005).

104 Bohannan, supra note 99, at 28-29.

105 Id. at 29.

替付技術若不具有商業上可存活性，往往是受制於授權人的強制性包裹授權所造成的 結果。因此 Bohannan 建議，於具備確切證據可肯定包裹授權具有排除競爭效應之時，

方才認定構成權利濫用。如無排除競爭之證據，但亦無採取包裹授權之合理正當事由 (reasonable justification)之時¹⁰⁶，雖不構成權利濫用，但該包裹授權契約亦應失效，如 此才能同時避免排除創新之負面效果，維護專利制度之原始目的與應有功能。

學者 Rubinfeld 與 Maness 則從成本角度觀察¹⁰⁷，認為權利人藉由大量的專利組合 (patent portfolio)納入許多無效或非必需專利，此種強制性包裹授權可作為增加對手成 本的策略，具有排除競爭者的效果。競爭者面對更多專利技術的包裹授權，勢必要增 加迴避設計的成本，且為了確保不侵權可能要延後產品上市時間，甚至會基於效率考 量而放棄自行迴避設計改為取得權利人授權，這些情形都直接或間接造成競爭者的成 本增加，在研發設計扮演重要因素的產業中，最終將導致競爭者被排除。總括而論，

否定論者主張納入非必需技術會排除競爭者，減損創新誘因，並增加對手成本。

4.1.3 小結

採取肯定論與否定論的學者，雙方出發點雖然不同，然究其實乃是一體兩面的不 同觀察。針對以包裹授權為基本態樣的類型一授權行為，兩說都肯定包裹授權具有便 利權利金計算等正面效果，可以正當化具有強迫性的搭售行為；惟對於該正面效益的 比重能否勝過負面效應，則是兩說發生分歧的主要根源。肯定說認為此種智財權搭售 類型與傳統搭售案件性質不同，被授權人不會因為已有被搭售技術而放棄取得其他更 優越的技術，對競爭者並無排除效果。否定論者則持相反見解，認為被授權人可能將 就使用已取得之技術，故被搭售技術確實會影響到競爭者成功授權的機會，也會間接 影響替付技術的發展，增加競爭者迴避設計的成本，具有排除競爭及排除創新的負面 效果。因此兩說對負面效果的認定歧異，取決於被授權人對於包裹授權與替付技術的 需求程度，以及替付技術的取得成本等，其判斷結果會因個案被授權人及替付技術不 同而有所出入。

從另一角度觀察，智財權搭售之被搭售物為無體智財權，應考量其與傳統搭售有 不同的特性。被授權人於智財權搭售時乃係取得額外之技術選項與使用權利，較難想

106 Id. at 30. Bohannan 例示的合理化事由與前述肯定論者接近，包含互為路障專利(blocking patents)，

以及類似 Automaitc Radio 案避免逐一判斷授權技術使用狀況而採取包裹授權等情形。

107 Daniel L. Rubinfeld & Robert Maness, The Strategic Use of Patents: Implications for Antitrust, in ANTITRUST,PATENTS AND COPYRIGHT:EU AND USPERSPECTIVES 85 (Francois Leveque and Howard Shelanski eds., 2005), available at

http://www.law.berkeley.edu/faculty/rubinfeldd/Profile/publications/Maness-Patent%20Misuse-9-22.pdf.

像會如同傳統搭售，產生需求滿足、空間排擠與維護成本等實體物才會發生的負面效 益，即便被強迫搭售的非必需技術對於替付技術產生排除效果，其影響程度也應較傳 統實體物搭售來得輕微。是以基於智財權的無體財產特性，對於智財權搭售的排除競 爭效果亦應重新思考，避免過度限制交易自由或對智財權保護有所不足。