第三章 擴張權利金收取標的之行為類型
3.2 類型二：對未使用授權技術之產品收取權利金
為便利權利金的計算，授權契約雙方得協議各種權利金計算方式，例如銷售總額
80 See HOVENKAMP ET AL., supra note 60, §22 at 22-32 to 22-33.
81 前述著作權搭售案例(Paramount 案、Loew’s 案)或是專利包裹授權案件(Hazeltine 案)中，實務對於市 場力量皆無明顯的討論，而直接進行搭售要件的判斷。可從實務的整體態度得知，該些涉及智財權搭 售的案例已推定存有市場力量。
82 見 3.1.5 MCA 案件。
權利金(total sales royalties)，即係以被授權人產品銷售總額(total sales)或利潤總額 (profits on sales)乘以約定比例做為權利金。此外，約定銷售一單位產品即收取定額權 利金，亦為常見的計算方式。原則上，只要權利金收取係針對已使用之授權技術或該 技術所涵蓋的產品，即無權利濫用或競爭法違反之虞。惟權利金計算涵蓋完全未使用 授權技術的產品，或不論產品係使用被授權人自有技術、公領域技術、甚至其他競爭 者之技術，皆必頇支付權利金時，此種權利金條款即有擴張權利範圍的違法疑慮。此 種權利金擴張收取態樣，未必出現在包裹授權情況下，在單獨授權背景下亦可能發生，
其與強制性包裹授權亦無必然關連。本文以下稱之為類型二：對未使用授權技術之產 品收取權利金之行為。
3.2.1. Hazeltine 系列案件
前述 Zenith Radio 案中83，授權人 HRI 除強行納入其他授權技術外，尚要求以被 授權人總體產量為計算基礎收取權利金，不論個別產品是否使用到 HRI 的授權技術，
皆一概納為權利金計收之標的84。該約款實質擴張 HRI 的法定專利權範圍，被授權人 Zenith 據此主張 HRI 構成專利濫用及競爭法違反。就此美國聯邦最高法院採取與同案 中類型一行為類似之見解，認為此種權利金條款必頇經過當事人雙方事先自願同意，
方屬合法。若專利權人單方面以便利計算及效率考量為由，要求將被授權人使用他人 技術或未使用其授權技術的產品(unpatented products)納入權利金收取標的，則已實質 逾越該院在 Automatic Radio 案判決所容許的範圍，與類型一行為一同落入當然違法之 範疇。本案多數意見甚至認為，被授權人有「權利」要求專利權人依照授權技術實際 使用狀況計收權利金85。
3.2.2. Glen Manufacturing, Inc. v. Perfect Fit Industries, Inc.案86
本案授權人 Glen 公司授權其製造馬桶水箱蓋之專利給 Perfect Fit 公司，嗣後控告 被授權人 Perfect Fit 違反授權契約，主張 Perfect Fit 依約應依其所生產或銷售之馬桶水 箱蓋數量支付權利金(每個水箱蓋頇支付十分美金)，即使該公司製造水箱蓋所使用技 術未被 Glen 授權之專利所涵蓋者亦同87。被授權人 Perfect Fit 則抗辯該銷售總額權利
83 Zenith Radio Corp. v. Hazeltine Research Inc., 395 U.S. 100 (1969).
84 Hazeltine Research Inc. v. Zenith Radio Corp., 239 F.Supp. 51, 77 (N.D. Ill. 1965).
85 Zenith Radio, 395 U.S. at 139.
86 Glen Mfg., Inc. v. Perfect Fit Industries, Inc., 299 F.Supp. 278 (S.D.N.Y. 1969); Glen Mfg., Inc. v. Perfect Fit Industries, Inc., 324 F.Supp. 1133 (S.D.N.Y. 1971).
87 Glen Mfg., 299 F.Supp. at 280.
金 (total sales royalties) 約款造成其他無專利保護、具有可替付性的馬桶水箱蓋成本提 升，抑制該產品的產量並削弱該產業的市場競爭，構成專利濫用。
一審地方法院認為此授權契約僅涉及一項 Glen 所擁有的專利技術，且被授權人所 產製商品為單純的馬桶水箱蓋，檢驗產品有無使用該項授權技術並無困難之處，故一 審法院指出本案與最高法院判決的 Automatic Radio 案有所區別。不同於 Automatic Radio 案涉及多項技術授權，在產品是否使用授權技術與權利金統計估算方面均有其 困難性，本案乃是單一授權技術運用於單一物件的情形，可以輕易判斷系爭產品有無 現實使用該授權技術，是以權利人與被授權人約定採用銷售總額權利金並不具有合理 之正當事由88，構成專利濫用。
本案上訴後，第二巡迴上訴法院指示應依最高法院於 Zenith 案做成的最新見解判 斷是否構成專利濫用，因而發回地方法院重新審理89。依照 Zenith 案最高法院所揭示 之法理，銷售總額權利金的適法性取決於雙方是否基於彼此自願而共同合意(mutual convenience) 。若權 利 金收取 基 礎的擴 張 ，係出 自 授權人 單 方強 制附 加授權 條 件 (conditioning)的強迫行為，則授權人收取逾越被授權人實際使用專利權範圍外的權利 金，即構成專利濫用。
地方法院於發回更審後，重新檢視被授權人 Perfect Fit 及其他被授權人與 Glen 締 約取得授權的背景事實，發現無論在何種情形下 Glen 皆不願意依照該技術實際使用數 量來計算權利金，一律堅持將權利金收取標的擴張至未使用其專利之產品，否則即不 願與該被授權人締約。地方法院認為 Glen 的授權政策除了圖利自身之外，別無其他合 理正當的商業理由可以支持，更遑論有便利授權雙方計算權利金之功能或目的，因此 並無採取銷售總額權利金之正當性，本案權利金約款依照 Zenith 案判決法理，依舊構 成專利濫用90。
3.2.3. Microsoft 案
微軟(Mircrosft)為個人電腦作業系統中具有獨占地位的軟體業者，其以 MS-DOS、
Windows 等作業系統授權給自有設備電腦製造商(Original Equipment Manufacturers, OEMs)，惟其授權條款要求以製造商出廠的全部個人電腦數量作為權利金計算基礎。
只要電腦中安裝有特定型號的中央處理器(Central Processing Unit, CPU)，縱使該電腦
88 Id. at 282.
89 See Glen Mfg., Inc. v. Perfect Fit Industries, Inc., 420 F.2d 319, 321 (2d Cir. 1970); Glen Mfg., 324 F.Supp.
at 1133-34.
90 Glen Mfg., 324 F.Supp. at 1137.
未安裝微軟的作業系統亦需支付微軟權利金；此約定條款於微軟案一系列判決中被稱 為“per-processor license”。微軟公司此舉嚴重影響其競爭對手 IBM 所發行的 OS/2 作業 系統，電腦製造商欲使用 OS/2 作業系統必頇同時支付微軟與 IBM 兩筆權利金，造成 被授權人和消費者使用競爭者軟體的成本顯著提升，對 IBM 產生排除競爭的效果。
基於微軟在作業系統軟體的市場地位及前述擴張收取權利金行為，聯邦交易委員 會(Federal Trade Commission)與美國聯邦司法部(Department of Justice)先後對微軟展開 調查，聯邦司法部於 1994 年提起反托拉斯訴訟，主張微軟以不合理的手段維持其於作 業系統市場之獨占地位，違反了休曼法第 1 條、第 2 條，同時亦提出和解命仙(consent decree)，限制微軟繼續使用類似“per-processor license”之權利金計算條款91。
司法部提出的和解命仙對於微軟共有四項限制，其中第二項禁止微軟不得再以
“per-processor license”作為授權條件，微軟僅得以售出軟體數量(per-copy basis)或實際 安裝軟體的電腦數量(per-system basis)做為權利金計算基準。司法部認為“per-processor license”會對微軟的競爭者產生排除效果，蓋在此權利金約款之下，使用其他廠牌的作
91 United States v. Microsoft Corp., 59 Fed. Reg. 42845, 1994 WL 445194, 42845-46 (1994).
92 United States v. Microsoft Corp., 56 F.3d 1448, 1451 (D.C. Cir. 1995). 本案為地方法院駁回司法部與微
各該法院基本立場雖然一致，但在具體判斷標準方面卻有相當歧異存在。早期美 國法院採用與類型一相似的高度形式化判準，以權利金約款是否出於被授權人自願同 意為斷。最高法院先後就事實背景相近的 Automatic Radio 案與 Zenith 案作出不同判決 結果，其差別即取決於權利金條款究係出於單方強迫，還是雙方自願締結。在其後的 Glen 案，法院除了遵循最高法院 Automatic Radio 案與 Zenith 案判決先例之外，又根據 該案事實，提出認定授權技術是否使用的難易程度，作為系爭權利金約款是否合理正 當的另一項判斷標準。若系爭產品有無使用授權技術在現實上不難確定，即無採用總 額銷授權利金，擴張其計收基礎的正當性與必要性。至於近期的 Microsoft 案，法院於 判決中雖指明此種約款對作業系統市場競爭的負面影響，但是欠缺對於系爭行為正面 效益的討論，難以判斷該案法院究竟係採取最高法院早期所建立的自願──強迫形式化 二分法判準，還是採用一般競爭法上之當然違法或是合理原則進行分析。
因此，類型二行為在具體判斷標準上，仍未如類型一行為有明確一致的分析標準，
或是前後時期顯著不同的發展差異出現，在判斷標準的明確性與安定性上較類型一案 件更為不足。雖然承審法院對於類型二個案的處理方式各有不同，但是相較於類型一 案件近年來朝向合法化發展的明顯傾向93，整體而言美國法院對於類型二案件，無論 在基本態度或是審理結果上都呈現十分保留的立場。這也使得本類型權利金擴張收取 行為，在美國實務競爭規範的適法性光譜上，目前仍舊處於違法性疑慮甚高的一端。
93 參見本文 3.1.6。