學說對類型二案件的正反見解

4.2.1 肯定論者

學者 Lopatka 與 Page 合著的文章認為微軟的”per-processor license”授權條款雖然 涵蓋未使用授權技術之產品，但具有防止電腦製造商與消費者盜用技術的正當理由，

對 授 權 人 具 有 便 利 監 控 的 優 點¹⁰⁸。 Hovenkamp 等 三 位 學 者 也 指 出 ， 即 使 證 明

“per-processor license”會增加競爭者及消費者使用成本，有排除競爭者與潛在競爭者的 負面效果，如是授權人覺得認定授權技術實際使用情形有困難，欲避免被授權人報告 不實或私自將授權技術用於製造其他產品，則仍得以便利計算、效率等事由正當化其 擴張權利金計算基礎之行為。且此種權利金約款會促使被授權人積極使用授權技術，

使利用該技術之產品產量增加，有促進規模化生產的誘因¹⁰⁹。此外，被授權人因授權 人之強迫而必頇支付更多權利金，反而使其他競爭者的技術顯得更具吸引力，對其他 競爭者並不會產生損害。

綜上，肯定論者認為擴張權利金標的至未使用授權技術的產品，乃便利權利人計 算權利金、監控授權技術使用情形的合理約款，且未造成競爭者的損害。

4.2.2 否定論者

學者 Balto 認為在產業網絡環境下廠商使用排他性交易可為整體產業帶來效率，

但 此 手 段 也 可 能 會 導 致 競 爭 法 之 違 反¹¹⁰。 其 認 為 微 軟 與 電 腦 製 造 商 締 結 的”per-processor license”，雖未明示不得使用競爭者的作業系統，但微軟不論有無安裝 Windows 作業系統都收取權利金的行為，形同對製造商及消費者選擇競爭者作業系統

108 John E. Lopatka & William H. Page, Microsoft, Monopolization, and Network Externalities: Some Uses and Abuses of Economic Theory in Antitrust Decision Making, 40 ANTITRUST BULL.317,366(1995), available at http://ssrn.com/abstract=1411647.

109 HOVENKAMP ET AL., supra note 13, §23.3 at 23-31 to 23-33.

110 David A. Balto, Networks and Exclusivity: Antitrust Analysis to Promote Network Competition, 7 GEO. MASON L.REV. 523, 528, 566 (1999). Balto 所定義的產業網絡(network)，係指一群具有相同特徵的廠商 透過共通的規定、標準及電子設備彼此溝通交流，例如作業系統市場產銷網絡中的上下游廠商。

的決定課以懲罰金(penalty)，構成事實上獨家交易(de facto exclusive dealing)。雖然對 個終端產品變動成本(variable cost)都因此增加，被授權人產量越高應支付的權利金也 隨之增加，此時除非其他替付技術可產生更高獲利或節省更多成本，足以抵銷應支付 依賴最高法院於 Zenith 案所創設的自願性判準(conditioning test; voluntary test)。因為不 論被授權人同意與否，授權人實際上都有擴張權利金收取標的之事實¹¹⁴，且採用自願

111 Richard E. Cassard, Total-Sales Royalties under the Patent-Misuse Doctrine: A Critique of Zenith, 76 MICH.L.REV.1144, 1176 (1978).

112 Id. at 1166-71.

113 Id. at 1173.

114 Id. at 1155-58.

其他市場的競爭秩序。

4.2.3 小結

透過學說的討論可知，肯定與否定兩說都肯認於競爭者存在的情形下，類型二授 權行為對市場競爭會產生負面影響，因此兩說結論的差異乃係出在正當化事由能否合 理化授權人的擴張收取行為。本文則傾向否定論的看法，認為肯定說提出的正面效果 應予以限縮。蓋於類型二授權行為之下係將權利金收取基礎擴及於全未使用授權技術 之產品，是否除此以外別無他法得以監測授權技術真正使用情形，尚有討論餘地。一 律將考量重點置於便利授權人計算或節省成本上，而未思考增添被授權人成本的合理 性，未免有過度保護授權人之嫌。

此外，肯定論者認為類型二授權行為可以刺激使用授權技術的產品產量增加，對 於被授權人將有促進規模化的效果。惟自消費者角度而言，若其係購買包含授權技術 之產品，固然對之有利，但對於本即打算購買未使用授權技術產品的消費者而言，授 權人擴張權利金收取標的造成其購買成本提升，或者導致消費者無法享受被授權人使 用自有技術或公領域技術所能節省的成本回饋，對於此類消費者而言並不具有任何正 面益處。

最後，學者 Louis Kaplow 主張以「比率測試法」(ratio test)判斷技術授權行為在競 爭法上違法程度，其將智財權利人實施排除行為可獲得之利益(rightholder‟s reward)與 獨占力量造成的社會福祉無謂損失(monopoly loss)相比，比值大於 1 時即認為應視之 為合法行為。Kaplow 認為授權人以產品總量作為權利金計算基礎的行為，可能使被授 權人提升價格致消費者需求降低，造成整體產量減少的無謂損失，但亦有可能發生產 量增加的情形，故無謂損失是否增加以及增減幅度乃是不確定因素。惟授權人系爭擴 張收取行為無疑會獲得利益，故公式中的分子數值增大，增加發明人產生投入研發的 誘因，造成系爭行為的違法性降低，為值得鼓勵之行為¹¹⁵，可謂類型二負面效果的緩 和。本文認為此抽象公式能否完全呈現類型二的違法程度仍有疑問，尤其被授權人在 權利金負擔增加的背景下，是否會引發其增加而非減少產能，確實有待斟酌。但不可 否認在衡量類型二案件對於競爭所產生的效果時，可以考慮納入上述該行為對於創新 研發、吸引競爭者加入市場的正面功能。

115 Louis Kaplow, The Patent-Antitrust Intersection: A Reappraisal,97HARV.L.REV.1813, 1182-87 (1984).