第一章 緒論
第一節 司法權的發展趨勢與當代挑戰
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第一章 緒論
目 次
第一節 司法權的發展趨勢與當代挑戰
第一項 歐陸法院的歷史發展：如何「司法」？
第二項 憲政主義下的司法權：內外角色定位與衝突問題 壹、大法官合憲解釋對立法者與專業法院之框架拘束 貳、刑事法上之「類合憲解釋」
參、行政法院援引概括條款審查行政行為之正當性 肆、小結：以專業法院的憲法及法律解釋方法為中心 第二節 研究範圍、研究方法與論文架構
壹、概述
貳、總論部分：法釋義學的轉型與司法分權架構 參、各論部分：專業法院的憲法解釋與法律解釋
第一節 司法權的發展趨勢與當代挑戰
在以國會為法秩序中心的民族國家(nation-state)出現之後，孟德斯鳩的權力分 立理論影響所及，法院成為一國法律秩序運作的終端，但因為實際需要、法律與 政治秩序的要求，司法者的角色功能不斷演變。尤其在二次大戰之後，德國與義 大利設立憲法法院，其組織、程序與判決效力，乃至於作為一種政治制度所發揮 的功能，都與昔日歐陸國家的法院不可同日而語1。
1 本文所謂「憲法法院」，按我國大法官解釋憲法，至今仍以會議的組織形式為之，惟國內學 者習以國外憲法法院（尤以德國為多）的制度相比擬，司法院釋字第371號解釋理由書也對行憲 以來違憲審查制度的發展，認與德、奧、義、西等國相近。蓋我國憲法第171、172條建立以憲 法為最高階層的法規位階，並於第78、79、173條賦予大法官憲法解釋暨法律違憲審查權，雖未 明示大法官應以法院或會議組織為之，但與奧國憲法法院理論創始者Hans Kelsen的理論架構大 致相符，故一般認為我國司法體系乃解釋權與審判權分立的基本結構，而掌理憲法解釋的大法 官，本文認為即與德、奧、義、西等國的憲法法院相當，此亦為本文第三章從憲法法院的理論 與各國制度比較切入，以作為我國制度操作參考的理論基礎所在，其他章節提及憲法法院者，
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在法國大革命前的舊制度(Ancien régime)，法官是一種世襲、可買賣的職位，但法院(時稱 Parlements)卻聲稱擁有審查立法等主權行為的的權力，並成為阻擋改革的保守勢力。孟德斯鳩 本人就從叔父繼承了法官的職位，而後又售予他人。在此歷史脈絡下檢視孟德斯鳩的理論主張
，應能得到更完整的理解。See id. at 191-192.
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而，若將歷史看作動態的過程，可以觀察到，大陸法系國家對於法院功能的期待 與實際的發展，可說是在法秩序的一致性與安定性為最高原則之下，不斷基於事 實上需要而調整與擴張。
與英美法系不同，從羅馬帝國時代起，法官（當時稱為 iudex）的任務就是展 現皇帝的意志，並非實現法秩序的衡平（equity）或一致性5；從君士坦丁大帝制定 法典開始，其初衷就是要統一與控制法律的適用，不留下參考其他資料或解釋的 空間6。到了法國大革命之後，雖以議會取代國王作為國家法秩序中心，這個基本 想法仍然未變：對於法官統治（gouvernement des juges）的恐懼，致使立法者致力 於制定「無漏洞」的法典，不留下任何的「解釋」餘地，換言之，司法者作為「第 三權」並不行使任何權力7。
雖然如此，從法院組織的演變仍可看到，司法功能不斷因應需要而生。第一 個例子是最高法院的演進。菲特列時代的普魯士曾經使用超過一萬七千個條文的 法典（拿破崙法典則為 2281 條），法官被禁止解釋法律，有疑義時必須向特設的 法律委員會尋求解答。但這些設置都告失敗：普魯士法典和法律委員會都沒有發 揮預期的功能，法官仍無可避免在日常工作中解釋條文8。反觀法國最高法院，其 設置之初衷是由於立法者本身無法盡行解答法律適用上的疑問，故特設機構為 之，定位為立法的附屬機構，刻意以 tribunal 而不以 court 為名，主要功能就是將 解釋適用法律有誤的判決，加以撤銷發回，而由負責判決的「法院」修正之9。然 而，漸漸地該「法院」開始自為判決，而後也改稱為「法院（court）」。到俾斯 麥統一德國時，法國模式的缺陷已然明顯，因此德國設立的最高法院擁有審查、
撤銷、改判下級法院裁判的職權10。
以上演變，乃是對於法院「解釋法律」的務實反應與逐漸接受的過程，其中 最重要的考慮，就是如何在解決日常案件的同時，維護法的確定性，也防免司法
5 JOHN HERNY MERRYMAN & ROGELIO PÉ REZ-PERDOMO, THE CIVIL LAW TRADITION: AN INTRODUCTION TO THE LEGAL SYSTEMS OF EUROPE AND LATIN AMERICA 35-36 (3rd ed. 2007).
6 Id. at 28.
7 Id. at 29-30; CAPPELLETTI, supra note 4, at 193.
8 Id. at 39.
9 Id. at 41. 曾有提議命名為conseil national pour la conservation des lois（直譯為護法國民議會）
，更符合當時對於機構功能與地位的期待。 See MAURO CAPPELLETTI,JUDICIAL REVIEW IN THE CONTEMPORARY WORLD 13(1971).
10 Id. at 40-42.
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4 的恣意與不負責任11。
關於第二個例子：行政法院的建制，法國也是大陸法系的先驅，且成為德國、
義大利等國的仿效對象12。法國行政法院（又譯為諮政院、平政院）的設置目的，
在於審查政府（行政）行為的合法性，其有二個特點值得注意：第一，以一個一 般法院外的特設機構，來執行原先認為法院所不得行使之權力──監督政治部門
13。如此設計，一開始固然保全了「權力分立」的原則，但隨著行政法院的獨立性、
裁判化、程序化等司法性格趨於成熟，也就名正言順地成為了「法院」。第二，
歐陸法的傳統是一般法院裁判不具有法拘束性格（無先例拘束原則），在此前提 下，行政法院的制度，使得宣示行政行為無效的裁判，得以具有某種程度的對世
（erga omnes）效力（惟各國有細部運作上的差異）14。
二次大戰之後，歐陸各國鑑於極權主義與多數暴政的教訓，決意制定實質拘 束國家權力的憲法，作為執行機構的憲法法院也應運而生。憲法法院有其不同於 傳統法院的憲政定位，此乃本文第三章之重點。在此要指出的是，論者分析憲法 法院的創制，認為就前段行政法院的兩個特點而言，其實是過往經驗的複製15。不 同的是，行政法院之設，出於立法者至上的「依法行政」思維16；憲法法院推翻法 律的正當性，則可上溯到自然法的思想，惟經世俗化（secularization）和國家化之 後，以另一種形式呈現於立憲民主體制17。因此，憲法法院也可看作是，歐陸法系 從法國大革命以來，由於國會立法至上與國家主義的法秩序理念，過度偏向「以 法律拘束法官」的法實證主義之後，以調和自然法與實定法的憲政主義（成文憲 法）作為中介，進一步遠離了「法官為法律之口」的孟德斯鳩模式18。
從歷史的趨勢可以清楚看到，在法國大革命的矯枉過正之後，歐陸司法者的 權限是持續擴大的19。某種程度上，可以說英美和大陸法系的司法角色有趨同的現
11 Id. at 42.
12 CAPPELLETTI, supra note 4, at 196.
13 Id. at 194-5; MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 89.
14 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 135.
15 CAPPELLETTI, supra note 4, at 196.
16 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 89.
17 CAPPELLETTI, supra note 4, at 120-132. 關於自然法的思維傳統與演進，參見Ian McLeod著，楊 智傑譯，法理論的基礎，2010年，頁31-68。
18 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO , supra note 5, at 148.
19 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 38
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更具「創造性（creativity）22」的角色功能。但在此需強調者，在憲法法院行使職權已有卓著成效的國家，前述說法至少
22 此為Cappelletti教授的用語，意義近於法院適用法律時，選擇或裁量(discretion)的自由程度。
雖然論者（尤其是從英美法觀點出發者）不斷指出，大陸法系的法官造法(lawmaking)也是家常 法所表現者，詳細的跨國比較分析參見Robert Summers & Michele Taruffo, Interpretation and Comparative Analysis, in INTERPRETING STATUTES:ACOMPARATIVE SURVEY 461-510 (MacCormick and Summers eds., 1991). 就英美法上的司法造法(judicial lawmaking)而言，仍非如議會立法般自 由，毋寧仍一定程度上受到判決先例和相關法規範的拘束，而只是一種邊際性(marginal)、漸進 式(incremental)的規範創造，在本文中除非另作說明或遵循引用文獻的原意，使用「造法」時皆 含有此種預設，而非將司法造法等同於原則上享有形成自由的「立法」(legislation)行為。
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第二項 憲政主義下的司法權：內外角色定位與衝突問題
論者以為，憲法法院與違憲審查制度的出現，可說是造成了大陸法系的典範 變遷：從以實證立法和民法為中心，變為以憲法原則和公法為中心；司法權的重 心，也從專業法院轉移到憲法法院23。然而，若不適切定位憲法法院與專業法院的 角色功能，整體司法權難免「輕重失衡」。
按憲法法院有其特殊性，也因此與專業法院有分工和分權的課題（詳見第三 章），惟除了專為制衡國家行為的（行政）法院之外，審判一般民刑事案件的法 院何以也是本文所論之對象？蓋同樣作為受憲法賦與權限、課予義務，在個案解 釋適用法律之司法者，面對現代化與全球化下的多元、變遷社會，皆須有所回應。
在此試舉數例，以凸顯研究問題，並在後續章節嘗試索解。
壹、大法官合憲解釋
24對立法者與專業法院之框架拘束
按現代民主社會之中，新聞媒體自由對於人民知的權利具有重要意義，為我 國憲法所保障。新聞媒體採訪的過程中，難免對受訪者的隱私造成一定時間與空 間上之侵擾，構成所謂基本權利的衝突問題。而此等問題又為社會秩序維護法第 89 條第 2 款規定之文義範圍所及，即：「無正當理由，跟追他人，經勸阻不聽者，
處新臺幣三千元以下罰鍰或申誡。」因此，前揭規定成為司法院釋字第 689 號解 釋之解釋標的。
乍看之下，前揭規定之立法意圖並非規範媒體採訪行為，只是文義可能範圍 寬廣，在社會環境轉變之後，乃滋生爭議25。其實，該規定倘若妥為解釋適用，即 可避免違憲問題。然而，其不但成為釋憲標的，大法官於釋字第 689 號解釋還肯 認其於採訪行為之適用，並揭櫫適用上之法益權衡標準26。
23 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 149.
24 關於合憲解釋的定義與類型，詳見本文第五章第一節。我國通說實務對於「合憲（性）解釋
24 關於合憲解釋的定義與類型，詳見本文第五章第一節。我國通說實務對於「合憲（性）解釋