第二章 全球化與現代化之挑戰：法律、法學與法院
第二節 現代化與全球化：大陸法系傳統面臨挑戰
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第二章 全球化與現代化之挑戰：法律、法學與 法院
前一章以大陸法系的法制史和法律解釋方法，作為思考的起點，本章則有兩 個目標。首先，將大陸法系法學傳統與司法體制的緊密關連，包括其過去與現今 的變化，更清楚地說明，以充實本文的論證基礎。其次，在現代化與全球化的脈 絡下，分析法學傳統與傳統法律解釋方法所面臨的挑戰，以及轉型的方向，以此 著眼下一章對法院角色功能定位之分析。本章的觀察重點，在於法律規範構造與 功能的轉變，與隨之而來對於法律解釋中「創造性」的要求，以及解釋方法的革 新路徑。
目 次
第一節 古典法律過程：兩大法系的比較
第二節 現代化與全球化：大陸法系傳統面臨挑戰 壹、現代國家：憲政主義、多元社會與國會立法 貳、福利、管制與風險：在法學和法院的背後 參、全球化與區域化：進一步解法典化
肆、小結：從模糊的體系到創造的司法 第三節 邁向「透明」的法釋義學
壹、價值法學的成就與展望 貳、社會變遷與法學轉型
第四節 結果取向的法律解釋方法：事實與規範的互動介面 第一項 基礎理論的介紹
壹、方法論上的預設與「結果」的界定 貳、事實面：科際觀點的注入
參、規範面：目的解釋之蛻變 第二項 結果取向與憲法解釋
第三項 結果取向與法律解釋
第五節 政治的司法化：從正當性觀點分析
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20 壹、政治的司法化與司法的功能轉變
貳、法治的轉型牽動法律與政治的互動關係 參、解釋方法的正當化功能
第一節 古典法律過程：兩大法系的比較
從英文名稱「顧名思義」，即可見傳統兩大法系的主要區別：大陸法系最主要 的特徵是民法典(code of civil law)，而法律人最重要的技術，就是操作法律的概念 和體系，並從條文的演繹與涵攝得到結論1。而英美法系在分散的法院體系建立了 先例拘束原則，從以往的判決中歸納出判例法，其初衷就是維持一個共同的法秩 序(a common law) 2。抽象而言，大陸法系從法典預先制定普遍規則，以供遵循、
適用，英美法則注重由法官在個案中尋求正義，望能兼顧法的彈性與穩定3。簡言 之，找法的方式和思維的模式是兩個法系最主要的區別，表現在法律工具則為法 源的傳統形式。
法源的形式與造法(lawmaking)相連結，並影響了參與造法的法院與法學者，以 及人民參與法律形成的模式：訴訟在大陸法系所承擔的造法功能，較英美法系為 小，主要的造法功能係由議會承擔；以法律概念形成體系並提供操作方法的法釋 義學，是一套容易學習與傳遞的方法，法學者一方面藉此與實務對話並加以影響，
另一方面則透過法典化(codification)的過程，對立法產生影響4。這是從法國大革命 就建立的「法典化模式」，由此也形成了大陸法系之中法官依「法」審判的形象：
法條文字是審判的依歸，從而法官受到議會的拘束。法釋義學不但反映了歐陸法 中議會至上的政府體制，更連結了法學者在背後的支配性、指導性角色5。
1 蘇永欽，從司法官的選任制度看法系的分道和匯流，載：氏著，尋找共和國，2008年9月，頁 396-402。
2 See e.g., KATHERINE A. CURRIER &THOMAS E.EIMERMANN,THE STUDY OF LAW : A CRITICAL THINKING APPROACH 22 (2d. 2009).
3 黃舒芃，法治（Rule of Law）或法治國（Rechtsstaat）概念在台灣的繼受，載：氏著，變遷社 會中的法學方法，2009年9月，頁283-284。
4 See UGO MATTEI,COMPARATIVE LAW AND ECONOMICS 75-76 (1997).
5 See Christian Kirchner, The Difficult Reception of Law and Economics in Germany, 11 INTL.REV. LAW&ECON. 277, 284-85 (1991). Kirchner教授並指出，事實上法官仍然從事造法行為，享有比表 面上更大的權力，但隱藏於法律文字的解釋之中，以逃避審級監督。學者認為這樣的實際運作
，是德國實務界繼續擁抱法釋義學，抗拒社會科學方法的原因之一。 See also JOHN HERNY MERRYMAN &ROGELIO ROGELIO PÉ REZ-PERDOMO,THE CIVIL LAW TRADITION: AN INTRODUCTION TO
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反觀普通法系，傳統法源是判決先例而非國會立法，雖追求「共同的法官法」，
但普通法的主要任務並非維持立法者所建構的秩序，而是符合社會脈動與人民感 情的「法」6。制度上則提供誘因（降低訴訟成本、懲罰性賠償等），鼓勵人民透 過法院形成社會決策，故法院的造法也與整體制度相容7。訴訟制度上的差異也可 能影響法院的造法能力：英美法上陪審團制度和富有實務經驗的法官，乃至於前 述鼓勵興訟的制度、法院之友制度等，皆有助於法院獲取相關資訊8。
以上是兩個法系在近代逐漸形成的「古典模型」，與傳統上「法官為法律之口」
的形象頗為相符。然而，學者舉德國的商品責任法和法國的公害法為例，指出大 陸法系的法院的造法活動盛行，沒有讓英美法的法院專美於前，甚至有些大陸法 系的下級法院比普通法的下級法院來得積極9，這又與「大陸法系法官鮮少造法」
的期待有所出入。
或許法系間的差異並不直接影響法官實際上是否造法，但是的確影響法官在法 學傳統的背景下，在整個法律過程(legal process)所被賦與的角色功能10。然而，恰 如第一章所敘述的歷史經驗，隨著現代化和全球化的開展（見下節），以及憲法 規範性與憲法法院的制度性實踐（見第三章），大陸法系傳統上擁護的價值當與 新的願景結合，法官的角色功能也須因應外在環境而調整。
第二節 現代化與全球化：大陸法系傳統面臨挑戰
本節分析現代化與全球化致使法律功能與規範構造發生的轉變，並在節末歸 納說明解釋方法所面臨的困境。
壹、現代國家：憲政主義、多元社會與國會立法
THE LEGAL SYSTEMS OF EUROPE AND LATIN AMERICA 84 (3rd ed. 2007).
6 黃舒芃，社會科學研究的民主意涵──美國法律唯實論的民主觀及其啟示，載：氏著，變遷社 會中的法學方法，2009年9月，頁179-181。
7 Mattei, supra note 4, at 75.
8 蘇永欽，同前註1，頁395-396；Mattei, supra note 4, at 77.
9 Mattei, supra note 4, at 84.
10 大陸法傳統之下的法曹教育，是一個重要的影響因素。如果法律的解釋有革新的必要，法學 教育也須作相應的建置，但這已超出本文討論範圍。關於大陸法系傳統下「法學」的形成，以 及對於法學教育的影響，可參見MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 61-67.
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(decodification)」與「再法典化(recodification)」稱之12。解法典化的主因，是國會的特別立法(special legislation)，建立了許多「小體系 (micro-systems of law)」，傳統作為法律秩序重心的民法典，因此縮小了原本的適 用範圍13。不僅如此，這些特別立法來自於多元民主的折衝與妥協，各有其不同的 脹、混亂與矛盾17。為了增加法規範的「條理化(rationalization)」與「能見度 (transparency)」，大陸法系國家遂致力於再法典化，而（再）法典化的目的，已非 十九世紀的統一國家法律18，而是因應法制環境的變化，提供一個更簡單且彈性的
11 所謂「現代性(modernity)」或「現代化(modernization)」的概念，不但複雜難解，在每個法體 系都有其不同樣貌。本文無法深入探討現代性的內涵，但根據Friedman教授的分析，宏觀上可 中，詳見本節第貳部分。參見劉維公，第二現代（second modernity）理論：介紹貝克（Ulrich Beck
）與季登斯（Anthony Giddens）的現代性分析，載：顧忠華主編，第二現代──風險社會的出路
？，2007年，頁1-15。
12 See e.g., MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 152; Maria Luisa Murillo, The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems: towards Decodification and Recodification, 11J.
TRANSNAT'L L.&POL'Y 163, 163 (2001-02).
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23 規範體系，這是德、法、英等國的共同作法19。
以上種種，不論是解法典化的因素，或是再法典化的傾向，也都同時影響著 法律解釋，而後者無法解決前者的所有問題，法院終須以新的角色定位和法律解 釋方法，來回應多元的社會20。事實上，這也被現代立法者納入考量，從而在形式 上，法典中寫入更多一般性條款，賦予司法者更多彈性操作法典的機會21；實質上，
同時反映了憲政轉型，人權各種個人與社會面向的價值與精神，都注入了法典之 中22。更直接地，從法學發展觀之，由於成文憲法的規範性與最高性，法秩序的重 心已經從十九世紀的民法，轉移到二十世紀的憲法23，從而不論是各領域的法學者 或專業法院，都必須與憲法法院和憲法的解釋適用，作積極的對話。
不同於大陸法系的古典想像，現代國會的大量立法，在其具體、特定的部份，
造成法學難以及時產生充分的評釋，以系統性、一致性地澄清解釋適用的疑問；
另方面，由於政黨政治運作的結果，常有出於政治妥協而模糊的立法，不時又訴 諸許多一般條款，將問題留待個案處理時解決，在在都增加了法律解釋的疑難與 解釋者的迴旋餘地24。以德國為例（相同的觀察應也適用於我國），漏洞的存在和 填補的容許性已是德國法學界的共識，國會也常立法將判例見解加以確認和明文 化25。但法學傳統仍然體現於法學教育，結果是司法實務受學者影響、在判決中引 用學者的著作者，所在多有26。
由上可見，傳統的法律過程有其變與不變之處：現代的大陸法系國家之中，
學者仍是法律過程的主角，對於立法的支配力雖已不如十九世紀，但仍透過對法 律實務間接為之，而法院在其中成為了更具自主性的對話者27。
19 Attila Harmathy, Codification in a Period of Transition, 31 U.C. DAVIS L.REV. 783, 788-790 (1997-98).
20 換言之，解法典化和再法典化毋寧是交互、甚至同時進行的過程。
21 Murillo, supra note 12, at 177.
22 Murillo, id. at 181.
23 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 148-49.
24 Robert Alexy & Ralf Dreier, Statutory Interpretation in the Federal Republic of Germany, in INTERPRETING STATUTES:ACOMPARATIVE SURVEY 77 (MacCormick & Summers eds., 1991). 美國 兩院制加上總統否決權的複雜立法過程，在此也與多黨政治異曲同工，並參見註27的說明。
25 Id. at 117.
26 Id. at 118.
27 因此，兩大法系真正的差異，或在於學者與法院在法律過程中的相對自主性與創造性，雖然 二者已經有趨同的傾向。以美國為例，學者也起草大部分的立法，但政治過程的不確定性與角
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不仰賴國會積極建立各種目標及方案(program)31。而管制國家和福利國家則是一體 的兩面：國家在經濟發展的過程中，對於市場運作所生的各種社會成本32，乃至於 INTERPRETING STATUTES:ACOMPARATIVE SURVEY 455-458 (MacCormick & Summers eds., 1991).28 福利國家是因工業化的進展而逐漸成熟，而在後工業時代的社會背景之下，隨著政治參與的
28 福利國家是因工業化的進展而逐漸成熟，而在後工業時代的社會背景之下，隨著政治參與的