第四章 司法的內部分權之二：合憲解釋作為司法對話的工具
第二節 比較法的觀察
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第四章 司法的內部分權之二：合憲解釋作為司 法對話的工具
立基於前章關於司法角色功能的討論，本章的目標在於重新檢討與定位專業 法院的憲法解釋方法。專業法院的審判依據，包括憲法與法律，通常以法律的指 示較為具體。故專業法院的憲法解釋方法，自然以合憲法律解釋為主──如何以 憲法的解釋，指引（或控制）法律的解釋？另一方面，傳統學說上對於合憲（性）
解釋，向來以憲法法院為主要論述對象，則專業法院是否應該有不同的操作方法，
以對應各自的角色功能？以上問題的答案，牽動著專業法院、憲法法院及立法者 三者之間的關係，以及以憲法解釋作為媒介的憲法對話。本章將嘗試說明，專業 法院應如何將憲法的價值融入法律的解釋、適用（此即專業法院的憲法解釋、前 章所述「憲法司法」的一環），而形成「以憲法法院為中心的憲法對話機制」的 重要部分。
目 次
第一節 合憲解釋的定義、類型與功能 第一項 概念界定與區辨
第二項 功能與正當性問題：現今我國學說與實務 第三項 小結：解釋理論的檢討
第二節 比較法的觀察 第一項 韓國
壹、概述：變形判決 貳、限定合憲性判決 第二項 義大利
壹、基礎概念：以規範的詮釋意義為審查對象 貳、合憲解釋、裁判類型與其功能
第三項 小結：三國的共通之處 第三節 我國制度的分析與建議
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第一項 解析規則的合憲解釋：原則之融入 壹、大法官操作之例
貳、專業法院操作之例
第二項 衝突規則的合憲解釋：規則之修補 壹、排除性合憲解釋
貳、取代性合憲解釋
參、最高法院的「類合憲解釋」？
第三項 小結：合憲解釋與憲法對話 壹、解析規則：促進司法對內對話 貳、衝突規則：加強司法向外對話 參、專業法院的角色功能
第一節 合憲解釋的定義、類型與功能
第一項 概念界定與區辨
首先，有必要澄清相關用語的意義。本文以「合憲解釋」含括「合憲性解釋」
與「合憲法律解釋」兩個概念，但嚴格說來，「合憲解釋」本身似為一個含混的 概念1：究竟是法律的解釋（方法），還是一種違憲審查上的原則或方法？吳庚教 授在「憲法的解釋與適用」一書謂，「合憲性解釋(verfassungskonforme Auslegung)」
1 我國實務上使用「合憲解釋」之用語者，見於釋字第572號解釋，係揭示專業法院之法官對法 律聲請大法官解釋之前，有盡可能對之為「合憲解釋」之義務。楊仁壽大法官亦使用「合憲解 釋」之用語，惟指「以憲法規範之意旨，而為解釋位階較低法規之方法」，近於本文所謂「合 憲法律解釋」，參見楊仁壽，法學方法論，2010年5月，頁241。另一方面，楊大法官就前揭解 釋所提出之不同意見書，則使用「合憲性解釋原則(Verfassungskonforme Auslegung)」作為專業法 院法官在聲請大法官解釋前，應遵循的原則。加上王澤鑑大法官就釋字第437號解釋所提出之協 同意見書、王澤鑑及吳庚大法官就釋字第523號解釋所提出之部分不同意見書，對於「合憲性解 釋」（符合憲法之法律解釋）認係對於法律之體系解釋，且「普通法院」亦負有依照同樣原則 解釋法律之義務，應可推知我國通說實務對於「合憲（性）解釋」、「符合憲法之法律解釋」
等用語，並無區隔，而本文在「合憲解釋」的概念下，基於中文用語的使用習慣及法學術語的 約定俗成，嘗試界定不同的類型，以作為大法官和專業法院解釋方法的分析基礎。「合憲解釋
」作為「合憲性解釋」和「合憲法律解釋」的上位概念，本文認為其核心意義在於：在違憲審 查和法律解釋的過程中，透過法律補充或具體化的技巧，確保法律決策的結果符合憲法基本價 值或原則（詳後）。
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即「符合憲法的法律解釋(verfassungskonforme Ausleung von Gesetz)」之簡稱2，並 參酌德國聯邦憲法法院的實務見解，闡明其意義：「法律條文經運用不同解釋規 則加以解釋，如果所有的結論都認為與憲法不符，只好宣告其違憲。反之，若只 要其他有一種結論可避免宣告該項法律違憲時，便優先選擇將它作為判決的結 論。3」這樣的定義，清楚反映了「合憲性解釋」多使用於違憲審查程序，其實包 括了法律具體化方法的運用，以及憲法裁判的決策準則（避免法律牴觸憲法而無 效）。就法律具體化的步驟而言，似乎屬於「法律解釋」的方法，稱之為符合憲 法的「法律解釋」，並非無故。但是嚴格說來，「合憲性解釋」的操作，在區分 憲法法院與專業法院的司法體制之中，與後者並不完全相容。
因此，本文將「合憲性解釋」的用語限定於憲法法院的違憲審查程序，內涵，
包括了大法官的一種特殊裁判形式（法律合憲性的宣告方式），以及其對系爭規 範的具體化過程4。而另外以「合憲法律解釋」專指一種使用憲法論點的法律解釋 方法，而可為專業法院所用5。
經過以上的用語析辨，可以更明確本章的目標：基於專業法院的角色功能，
分析大法官的「合憲性解釋」對其應該具有何種意義；更重要的是，指出專業法 院的「合憲法律解釋」應該如何操作、與「合憲性解釋」發揮何等不同的功能。
質言之，關於「合憲性解釋」與「合憲法律解釋」：
這裡不能不問，所謂合憲是否因不同類型的憲法規範而有截然不同的意義，
而被解釋的法律是否又因其概括性或抽象性的不同，是使憲法的「溶入」異 其性質？此外，實際「操作」層面涉及的機關與程序，顯然也不容忽視。專 屬憲法事件的審判或解釋者，和其他司法者在不同程序中引用於憲法於法律 的解釋，是否各有其不同的意義？6
2 許 宗 力 大 法 官 則 於 釋 字 第 585 號 解 釋 部 分 不 同 意 見 書 稱 之 為 「 法 律 的 合 憲 解 釋 (verfassungskonforme Gesetzesauslegung)」。
3 吳庚，憲法的解釋與適用，2004年6月，頁585-587。
4 因此，釋字第523號解釋中王澤鑑大法官及吳庚大法官共同提出之部分不同意見書中，將「合 憲性解釋」與「符合憲法之法律解釋」視為相同，用語上即與本文不同，在此併予澄清。
5 但憲法法院對於審查客體以外的法規範，或是在不受理決議中對於聲請客體，似也有運用「合 憲法律解釋」的可能。
6 引自蘇永欽，合憲法律解釋原則－從功能法上考量其運作界線與效力問題，載：氏著，合憲性 控制的理論與實際，1994年。
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就憲法法院與專業法院在法解釋的分工，後者的「合憲法律解釋」主要是關 於基本權利以及相關的基本國策條款。本章即聚焦於此，以前二章所分析的法規 範結構與司法角色功能為基礎，進一步嘗試分析與建構二種法院所應該採用的「合 憲解釋」。分析的策略則是先著眼憲法法院，就其合憲性解釋的論證與宣告模式 做出分析，以此為基礎，論證專業法院的合憲法律解釋應如何發揮應有的對話功 能。
第二項 功能與正當性問題：現今我國學說與實務 壹、合憲性解釋
合憲性解釋的內涵雖如上所述，但其在確認系爭法律條文的規範內容時，或 限縮至某些所認為符合憲法意旨的部份，而排除了依照其他解釋方法（例如文義、
歷史、體系等）可以獲得的內容；或將含意明確的法條文本予以轉換或補充，甚 而取代適用7；在表面上未有文本的限縮、補充或轉換的情形，憲法可能引導條文 的解析，朝向合憲的方向解釋，過程中的違憲解釋可能性被隱藏8；經過這些操作，
原本法律具有的違憲疑義得以排除，形成系爭法律的合憲宣告（合憲性解釋）。
但是，發揮消弭爭議和合憲控制功能的同時，這樣的方法卻隱含了侵越立法者權 限的正當性疑慮。
關於上述問題，歸納我國學說與實務的看法，乃基於以下的主要論點：一、
權力分立與民主原則：即對有直接與多元民主正當性基礎之立法者的尊重9。二、
法秩序的體系性與統一性：將法律的解釋整合於憲法的體系之下10。三、法秩序及 人民權利的安定與維護：在避免宣告法律失效造成法律真空狀態的前提下，實踐 憲法保障人民權利的意旨11。
然而，前一章 Kelsen 關於憲法法院的理論，已經提出憲法法院審查國會法律 的決策，不只是「消極的立法者」(negative legislator)，而涉及了規範創造(positive
7 吳庚，同前註3，頁594-596。
8 參見蘇永欽，同前註6，頁90。此種情形下憲法即作為法條的解析規則，合憲性解釋具有體系 解釋的性質，詳後述。
9 釋字第585號解釋許宗力大法官部分不同意見書參照。
10 釋字第523號解釋吳庚及王澤鑑大法官部分不同意見書參照。
11 釋字第523號解釋吳庚及王澤鑑大法官部分不同意見書參照。
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legislator)。換言之，權力分立與民主原則如果容許大法官將違憲的立法宣告失效，
而合憲性解釋雖然一定程度上削弱甚至違背立法者規範意志的實現，倘若有助於 法秩序的合憲控制以及法安定性的維護，是否應該一概加以否定呢？
或謂憲法並無授權釋憲者創設合憲規範，取代違憲的法律，蓋只有立法者能 享有規範形成的民主正當性。但如前章所述，憲法裁判必然會附帶地形成規範，
既然憲法已經建置法律的違憲審查權，一定程度的造法應非憲法所不許。因此，
操作合憲性解釋的真正界限，應該取決於方法上如何使法律的解析、限縮、轉換 或取代，能夠發揮憲法框架秩序形成的功能，因而憲法解釋不至扼殺了法律秩序 自主形成的空間。另一方面，如同法律的違憲宣告不必囿於立法者「單一立法行 為」，而可「從質」或「從量」地針對違憲部分除去瑕疵的立法12，合憲性解釋的 運用也可發揮相同的功能。
從憲政主義以及憲法裁判的憲法對話功能，檢視合憲性解釋所能發揮的功能 與其界限，本文認為權力分立與民主原則所要求的，應該是被動解決爭議的憲法
從憲政主義以及憲法裁判的憲法對話功能，檢視合憲性解釋所能發揮的功能 與其界限，本文認為權力分立與民主原則所要求的，應該是被動解決爭議的憲法