第三章 司法的內部分權之一：憲政司法與憲法司法
第三節 我國之司法分權架構：評價與展望
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顯然採取了有別於政治部門的價值立場（守護者）。反之，當憲法法院推翻(overrule) 其先例或為辨異(distinguish)，而宣告系爭立法合憲，此時憲法法院須透過創造性 的規範論證，說明憲法原則內涵的變遷──例如社會結構或價值共識的改變──以證 立其立場的改變（政治人）。就專業法院而言，倘若其基於憲法法院的判決先例，
對於法律採取合憲解釋，或對有違憲之虞的法律聲請違憲審查，其並未採取創新 的法律論證，但立場上與政治部門相左，也屬於守護者的角色。
綜言之，司法的政治自主性，必須訴諸憲法的價值取向，來獲得正當性。而 憲法法院的主要任務，就是在關於價值變遷的憲法對話過程之中，發揮樞紐功能，
時而「創造」、時而「守護」憲法價值。至於專業法院，傳統上負責多數政治意 志的「執行者」和「代理人」，走入現代化憲政秩序之後，不時必須基於憲法法 院的領導，協助「守護」憲法價值。
第三節 我國之司法分權架構：評價與展望
根據學者的分析，歐陸憲法法院的運作模式，可概分為三種：「政府的法官」
（法式）、「法官的法官」（德式）、「法律的法官」（義式），各有其不同的 特徵與性質124。值得注意的是，在 2008 年法國修憲之後，法國模式加入了法官聲 請釋憲的程序，雖在細部設計仍有不同，但是基本上法式的違憲審查模型已向義 式靠攏，反而是德國模式有形單影隻之感125。本節的目的，雖非對於各國憲法法院 或我國大法官的制度為完整的分析，但經前文對於憲法法院制度為理論面分析之 後，本節希望進一步分析我國所屬的模式，從結構面比較不同憲法法院的運作，
並對其憲法對話的正面功能給予評價。另方面，則作為下一章對於我國制度中憲 法對話機制的分析基礎（尤其是第四章第二節的比較法分析）。
第一項 憲法解釋與個案審判
壹、我國的憲法解釋制度：專屬的規範審查與廢棄權限
為檢視我國大法官與專業法院的分權與分工架構，以及其所具有的制度功
124 Ferejohn & Pasquino, supra note 74, at 1684-85.
125 德國亦兼採抽象審查以及法官聲請釋憲制度，制度上已和義、法相近，但主要特徵仍在於裁 判憲法訴願，類似德國的制度尚有東歐（如奧地利、捷克）及南美（如西班牙、葡萄牙）部分 國家，參見吳志光，同前註1，頁42-54。
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字第 371、572、590 號解釋）兩種訴訟類型，由於與一般人民司法救濟的個案程 序（憲法司法）相連結，故皆涉及基本權利之保障128，而如後所述，大法官就此部‧ 國
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則一向明確：依憲法第 78 條及第 171 至 173 條，由大法官專職憲法解釋，專業法 院則依憲法第 77 條及第 82 條，由個別組織法規定，分設普通法院（條文意指民 刑事法院）、行政法院及公務員懲戒委員會，負責具體案件中的法律解釋及適用。
行憲以來，憲法訴訟之制度主要由立法者加以形成，而大法官則從憲法層次，就 相關要件加以補充，其中最重要者當屬司法院釋字第 177、185、188 等號解釋所 確立之附隨救濟程序，以及法官聲請釋憲程序。至於釋字第 530 號解釋，雖認司 法院之組織應加改革，雖於憲法訴訟的基本架構有學理上的牽連，但該號解釋本 身未加著墨131。
為聚焦於本章關注之點，以下僅就現行憲法解釋程序及標的之相關部分，加 以介紹。所謂大法官專職憲法解釋，專業法院職司審判，其意義表達最為明確者，
當屬司法院釋字第 553 號解釋：「憲法設立釋憲制度之本旨，係授予釋憲機關從 事規範審查（參照憲法第七十八條），除由大法官組成之憲法法庭審理政黨違憲 解散事項外（參照憲法增修條文第五條第四項），尚不及於具體處分行為違憲或 違法之審理。」（粗體為本文所加）
依相關憲法條文，僅明文規定「法律」有違憲疑義者，由大法官判斷，而關 於「命令」則否。然大法官會議自訂會議規則，嗣後由立法院制定內容大致相同 之司法院大法官會議法，再過渡到司法院大法官審理案件法之規定，皆將「命令」
列入大法官違憲審查之標的，且在行憲過程中，大法官對於「命令」的認定，並 不限於形式意義的觀點132，此立場於釋字第 374 號解釋有最為清楚的表達：
「司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定……所稱命令，並不以 形式意義之命令或使用法定名稱（如中央法規標準法第三條之規定）者為限，凡 中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解（如主管機關 就法規所為之函釋），雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束力，若經法官於
會議中張知本代表之發言，認為條文更動係明確規定最高法院推事與大法官之任務）；蘇永欽
，司法院重新定位，載：氏著，司法改革的再改革，1998年10月，頁265（註4記載國民大會速 記錄中與會代表之發言，認為當時最高法院組織、員額難與統一法律秩序的解釋工作相合。
131 參考吳志光，同前註1，頁3。
132 我國以往學說上對於命令之意義與類型的分歧，或有其影響，參見蕭文生，從大法官對行政 機關令函之審查論其權限之演變，載：劉孔中、李建良主編，憲法解釋之理論與實務，1998年6 月，頁270；相同問題亦影響釋字第137號解釋作成時，對於「有關法規釋示之行政命令」拘束 力之認定，參見林子儀，審判獨立與行政釋示，載：許宗力、葉俊榮主編，法制的開拓與傳承──
翁岳生教授的公法世界，2009年1月，頁58-60。
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確定終局裁判所引用者，即屬前開法條所指之命令，得為違憲審查之對象，迭經 本院著有解釋在案（釋字第二一六號、第二三八號、第三三六號等號解釋）。至 於司法機關在具體個案之外，表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例及決 議二種。判例經人民指摘違憲者，視同命令予以審查，已行之有年（參照釋字第 一五四號、第一七七號、第一八五號、第二四三號、第二七一號、第三六八號及 第三七二號等解釋），最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之 拘束力，與判例雖不能等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（法院組織法第七 十八條及最高法院處務規程第三十二條），又為代表最高法院之法律見解，如經 法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當，許人民依首開法律之規定，聲請本 院解釋，合先說明。」（粗體為本文所加）
由上可知，在人民聲請釋憲之程序，大法官以法官是否於原因案件引用某個
「法律適用上的見解」，作為規範審查適格客體（命令）的判準，包括行政機關 所發布的規章、司法機關所製作的判例、決議等。相同的標準，更清楚見於另一 個具有指標性的邊界案例：釋字第 656 號解釋，該號解釋文係以民法第 195 條第 1 項133後段為審查客體，惟內容針對以判決命民事侵權的加害人公開道歉，此一民事 審判實務對該條文的操作方式是否合憲之問題。由於就系爭條文的操作，該合憲 性問題屬於「規則取向的利益衡量」（引自許宗力大法官於該號解釋所提出之部 分協同意見書），而「產生一般、抽象之規範效果」（引自李震山大法官於該號 解釋所提出之協同意見書），故關於該號解釋客體的適格性，並無疑義134。
在釋字第 656 號解釋中，大法官對於審查客體之認定方式，實與釋字第 180、
185 號135及第 242 號解釋136呈現出共同的精神，即所謂抽象審查之原則：無論是「法
133 條文規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其 他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵 害者，並得請求回復名譽之適當處分。」
134 釋字第242號解釋及釋字第656號解釋皆有大法官提出意見書，反對該案的受理；類似的爭議 於釋字第689號解釋再次出現，惟已未見有大法官提出意見書反對受理。
135 釋字第180號解釋理由書第2段謂：平均地權條例第四十七條第一項規定：「土地所有權移轉 或設定典權時，權利人及義務人應於訂定契約之日起一個月內，檢同契約及有關文件共同申請 土地權利變更或設定典權登記，並同時申報其土地移轉現值，無義務人時，由權利人申報之」
，同條第二項規定：「前項申報人所申報之土地移轉現值，經主管機關審核，其低於申報當期 之公告土地現值者，得照其申報之移轉現值收買，或照公告土地現值徵收土地增值稅，其不低 於申報當期之公告土地現值者，照申報移轉現值徵收土地增值稅」。從而土地所有權人移轉土 地所有權或設定典權時，於訂定契約之日起一個月內聲請登記，並申報其土地移轉現值，經主 管機關審核，低於當期公告土地現值者，得照價收買或照公告土地現值徵收土地增值稅；其不
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137 就釋字第242號程序面的批判，參見吳啟賓，同前註130，頁108-109；吳信華，「法院審判」
作為大法官違憲審查的客體，載，氏著，憲法訴訟專題研究（一）「訴訟類型」，2009年10月
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論，僅釋字第 242 號解釋於理由書併為准許聲請人依解釋意旨聲請再審之諭知，
其意並非自為個案之判斷，而是以「合憲性解釋」之宣告方式，兼顧法律合憲性 的控制與聲請人的再審救濟機會138。
大法官於受理之判斷實務上，明確將「裁判本身及所持見解之當否」排除於 審查客體之外，從抽象審查原則觀之，係不同於審查「對法規適用所持見解」139， 而釋字第 185 號解釋認為大法官得將確定終局裁判「適用法律、命令所表示之見 解」在解釋中認為與憲法意旨不符後，加以排除140。許宗力大法官於釋字第 689 號
大法官於受理之判斷實務上，明確將「裁判本身及所持見解之當否」排除於 審查客體之外，從抽象審查原則觀之，係不同於審查「對法規適用所持見解」139， 而釋字第 185 號解釋認為大法官得將確定終局裁判「適用法律、命令所表示之見 解」在解釋中認為與憲法意旨不符後，加以排除140。許宗力大法官於釋字第 689 號