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論我國司法權在權力分立體系中之角色功能:以專業法院的憲法及法律解釋方法為中心 - 政大學術集成

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國立政治大學法律學系

碩士論文

指導教授:蘇永欽 博士

論我國司法權在權力分立體系中之角色功能:

以專業法院的憲法及法律解釋方法為中心

研究生:謝長江 撰

中華民國 103 年 7 月

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本論文榮獲

財團法人福田文教基金會

碩士論文研究獎助

謹此致謝

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謝 辭

六年多前,仗著爸媽給予的勇氣、聰明,以及一些狂妄與無知,我以成為一 名學者為目標,開始研讀法律。其間歷經了許多,不成熟的我一直受到身邊的人 包容、照顧與提攜,才有現在準備提交的這篇論文,以及滿懷的感謝。回首在政 大法研所這段日子,打算邁向未來的挑戰,一個想法常常浮上我心頭:「當你很 想完成一件事情的時候,所有的人都會來幫助你。」許多師長與同儕、學弟妹, 尤其是公法組的大家,不但接受我成為這裡的一份子,也孕育了我作為一個法律 人的心智。實難一一表達此中的感謝,但無論將來走到哪裡,扮演何種角色,我 都會懷念這個指南小鎮,以及這裡帶給我的蛻變。 在這篇論文中,雖仍欠努力與精進,我嘗試呈現四年多來所開拓的視野。過 程之中,指導教授蘇永欽老師每一次講課及每一篇文章,都以廣博而深厚的學識, 透過宏大的格局和綿密的推理,不斷刺激我的思維,論文寫作時,則在細緻的引 導中,給了我最大的揮灑空間。我入學不久,老師即擔任司法院副院長兼大法官, 在公忙之餘仍撰述、誨人不倦。我在學期間陸續聽了老師七門課,不唯見證老師 未曾停歇的學問積累,也隨之開展我自己的觀點與研究。能得老師指導,實為福 氣。 二位口試委員的著作,都讓我蒙受諸多啟發,影響了許多論點的形成。在口 試過程中,許政賢老師不但精闢指出我在解釋方法上未及思慮的要點,還就文中 諸多闕漏之處,提供具體的修正意見,其中並蘊含了值得未來延續思考的議題, 以及老師懇切的體諒、鼓勵與期待。黃舒芃老師則提出了許多重要問題,不論是 論文結構與章節連貫性之問題、例證之補充、結論之表達,乃至文中「憲法對話」 概念之內涵等,皆讓我反省後獲得了修正上的具體建議,幫助這篇論文向讀者傳 達更為明確清晰的訊息。關於二位口試委員的建議,我除在文中二處註腳說明之 外,各章皆有修正或補充之處,逐一條列恐嫌冗雜,謹以上述概括說明,並再次 向二位老師致謝。 我在校時曾擔任劉定基老師的助理,二年期間有幸觀察並輔助小劉老師的治 學與研究,以及兼具機智、謹慎與寬厚的為人處事,潛移默化之中,讓我受用無 窮。小劉老師在論文撰寫前後,都審閱我的初稿,提供許多寶貴意見與參考文獻, 實在感激不盡。此外,修習簡資修老師一學年的專題課程,受老師引導,反覆思 考法律經濟學引入法學的可能路徑,是本文構思的重要起點。蘇彥圖老師的民主

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法讀書會,讓我對於民主的原則與體制,乃至司法在其中所扮演的角色功能,有 更多思考與體會。黃丞儀老師熱心提供的文獻與觀點,則讓文中關於美國行政法 之運作,理解更深入而周詳。 在政大法研所的學生中,我可謂年長而學淺,卻因此無論是學長姊或學弟妹, 都讓我感覺是「亦師亦友」的關係,成了我的獨特體驗。章程來自江南,途經北 海道,因為蘇老師讓我們相聚同門;雪梅則是和她的故鄉宜蘭一樣,美麗獨特且 充滿活力的女生。相較於他們對於這篇論文提供的觀點或文獻,在指南小鎮的這 段日子,無論是兩岸社會、法學研究、待人處世或生活點滴,章程和雪梅都豐富 與滋養了我的生命和心靈,是我人生中的珍貴回憶。在中研院法學薪傳營認識侃 學和陽升,是我幸運的收穫。侃學兼具經濟學和社會學之長,和我一樣來到法學 研究領域,起初或有相惜之意,但他謙藏五車於胸,我實難望其項背。陽升則在 深厚的法哲學與公法學功力之外,懷有法學者的理智思慮與人文關懷。侃學和陽 升也給予我論文撰寫上的意見與協助,他們在學術路上的熱情與付出更是我的榜 樣。 最後,我要感謝在台大經研所的指導教授陳恭平老師。雖然我一直不算是個 聽話的學生,老師在我離開經濟學領域之後,仍然持續地給予關心和支持。老師 曾對我說,經濟學和法學仍然欠缺共同的溝通語言。雖然我仍在摸索之中,這是 一個值得努力的理想,是我撰寫這篇論文的重要動機,也是將來繼續前進的方向。

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摘 要

在現代化與全球化的背景之下,在採取集中式違憲審查體制而區分憲法 法院(大法官)和專業法院的我國,專業法院應承擔如何的角色功能──其 與大法官之間應有如何的內部分工關係?又應如何與大法官共同行使「司法 權」,以形塑司法部門與政治部門之間的憲政關係?專業法院的憲法及法律 解釋,在方法上應如何因應現代化與全球化的挑戰?角色功能的定位又如何 體現於解釋方法的運用?簡言之,現代化與全球化的影響之下,專業法院的 角色功能以及解釋方法的運用,二個元素如何互動,乃是本文的核心關懷。 本文第二章首先回顧大陸法系在現代化和全球化的過程,以法典化為「動 力核心」的法釋義學,面臨了價值趨於多元與社會快速變遷的挑戰,而立法 者面對福利、管制和風險,因為沒有能力具體回應,結果把更沈重的職責託 付給司法者。另一方面,歐陸法釋義學在價值法學的輝煌成果之上,亟待強 化與社會事實對話的能力,故本文整理有關「結果取向的解釋方法」的文獻, 蓋其有作為事實與規範之間對話介面的功能。基於前述,司法者由於法律適 用 範 圍 的 擴 張 而 介 入 政 治 、 經 濟 與 社 會 事 務 , 形 成 「 政 治 的 司 法 化 (judicialization of politics)」,乃是各國法治無法避免的共通現象。但從歐美 法治在循序漸進的發展之中,其司法者具有足夠的自主性,而在給付實質正 義時維持一定的中立性,不成為特定政治或社會利益的工具。但我國司法尚 未浸淫於成熟的法治文化,驟然面對法規範體系的變化和政策形成機能的賦 與,「透明」的方法論有防範司法脫序風險的功能,並形成司法決策正當性 的基礎。 第三章則進入憲法法院體制之下,司法內部分權的分析。首先,介紹 Stone Sweet 教授的理論模型,使本文得以嘗試暫時拋棄現有制度的成見,探討以 憲法裁決者為中心的司法權力,如何與政治部門形成「憲法對話(constitutional dialogue)」的互動模式。接著,回顧憲法法院的理念發展以及憲法訴訟的制 度功能,說明憲法法院無可取代的核心角色功能,乃是基於人權保障的理念, 作為憲法對話的樞紐:包括與政治部門的對話關係,以及對專業法院的控制 關係。同採集中式違憲審查的我國、韓國或義大利,憲法法院都在衝突與磨 合中建立了與專業法院的分工與對話關係。在這樣的對話架構之中,面對現

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ii 代化與全球化的法制環境,則需要合憲解釋方法的進一步深化,使兩種法院 角色功能的扮演更為適切。 有鑑於此,第四章探討二者對於合憲解釋方法的不同操作模式。參考韓 國與義大利的經驗,可知合憲解釋方法的操作,實反映了不同的歷史、制度 背景以及民主進展階段之中,司法內部的不同(憲法)對話模式,進一步確 認了本文認為解釋方法作為憲法對話工具的觀點:專業法院同時受憲法(含 大法官解釋)與法律拘束,其主要職責不在於非難立法者的政治意志,而係 透過法律的解析,在憲法的框架秩序之下,最大程度上實現立法者的付託。 從而,合憲法律解釋雖是大法官和專業法院的共同工具,但事實面的結果取 向是專業法院的主要任務,專業法院應側重法律中概括條款的合憲法律解 釋,強化事實面的論證品質,以具體化立法者所揭櫫的價值與政策方向。 從專業法院的角色功能觀之,概括條款的具體化對於其角色功能的適切 扮演,具有重要意義。同時,行政法院面對行政機關基於立法者的概括授權 所為的行政行為,使得行政法中概括條款的操作和民、刑法又呈現不同的樣 貌,成為第五章的主題。比較分析美國行政法關於「恣意專斷」和「實質證 據」標準的經典案例後,本文指出值得我國行政法院努力的審查模式:從立 法者藉由概括條款揭櫫的政策目標出發,形成事實與證據基礎的審查方向與 審查範圍,從而透過檢視行政行為的「合理性」,以確保其「合法性」。在 此,透過概括條款的具體化,法律解釋成為規範與事實的互動平台,法院透 過其與各種法律以外專業的對話能力,檢視行政行為所涉的事實及政策結 果,實為結果取向方法的體現。

關鍵詞

專業法院、憲法法院、解釋方法、結果取向、韓國、義大利

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Abstract

This research is about the role and function of specialized courts, in contrast with those of the constitutional court, focusing on the method of constitutional and statutory interpretation. Closely related with this topic is the division of functions among the courts, determining their roles and functions, which in turn influences their methodology of interpretation, against the background of modernization and globalization.

Chapter 2 analyzes the challenge facing doctrinal analysis, or legal dogmatics, developed in the civil law tradition. Due to diversification of values and fast change of modern society, with which the lawmakers have been unable to cope, more power is delegated, with responsibility, to the judiciary. As a result, the legal dogmatics, which has been relatively mature for problems of values, still needs some advance in tools dealing with social issues concerning facts, especially the “outcome-oriented interpretation” introduced in this chapter; it serves as a platform on which the fact and the norm about the issue interacts. Through utilizing the methodology, the “transparency” of legal interpretation and process is enhanced, and the judicial power expanding into various social, economic and political affairs, a universal phenomenon known as “judicialization of politics”, is to some extent legitimized.

Chapter 3 probes into the division of power in the judicial regime with a constitutional court. Firstly introduced is a model of constitutional dialogue between the judicial and the political power, theorized by professor Stone Sweet. Secondly, the core function and purpose of constitutional court in the dialogue is depicted: the pivotal role in political-judicial dialogue and the within-judicial dialogue, in order to protect and promote human rights. Then a comparison with Korean and Italian experiences demonstrates that the dialogue relations are created through conflicts and accommodations between the powers, and that a more advanced methodology of “interpretation in conformity with the constitution” would assist in performing judicial roles and functions.

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Chapter 4 further discusses the different application of “interpretation in conformity with the constitution.” The Korean and Italian experience shows that it reflects the historical and institutional contexts, and the phases of democratic progress. This research then confirms that specialized courts, with the interpretative methods as the tool for constitutional dialogue, should interpret statutes, specifically the abstract clauses in the statute, to conform with the constitution and fulfill legislative aims. And throughout this interpretation, the main focus should be clarification and argumentation concerning factual issues. As far as the role and function of specialized courts is concerned, the concretization of abstract clauses in statutes is of fundamental importance, and chapter 5 is about its application by the administrative court, which is carried out differently from those by civil and criminal courts. After a comparative law analysis with American practice, it is suggested that abstract clauses, with the legislative goals clarified, be interpreted to specify the direction and scope of the evidential and factual support required by the reviewing court. In the process of review and interpretation, the court has to communicate with non-legal professions to check the factual and policy effects of administrative decisions, an exercise of the “outcome-oriented interpretation.”

Key words

specialized courts; constitutional courts; method of interpretation; outcome-oriented; Korea; Italy

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目 錄

第一章 緒論 ... 1 第一節 司法權的發展趨勢與當代挑戰 ... 1 第一項 歐陸法院的歷史發展:如何「司法」? ... 2 第二項 憲政主義下的司法權:內外角色定位與衝突問題 ... 6 第二節 研究範圍、研究方法與論文架構 ... 11 第二章 全球化與現代化之挑戰:法律、法學與法院 ... 19 第一節 古典法律過程:兩大法系的比較 ... 20 第二節 現代化與全球化:大陸法系傳統面臨挑戰 ... 21 第三節 邁向「透明」的法釋義學 ... 31 第四節 結果取向的法律解釋方法:事實與規範的互動介面 ... 37 第一項 基礎理論的介紹 ... 38 第二項 結果取向與憲法解釋 ... 48 第三項 結果取向與法律解釋 ... 50 第五節 政治的司法化:從正當性觀點分析 ... 53 第三章 司法的內部分權之一:憲政司法與憲法司法 ... 61 第一節 憲法法院與憲法對話 ... 62

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vi 第一項 憲政主義與違憲審查:從Stone Sweet的裁決理論談起 ... 62 第二項 集中式違憲審查制的傳統與展望 ... 70 第二節 憲政司法與憲法司法的角色定位 ... 81 第一項 憲政司法與憲法法院的制度特徵 ... 81 第二項 憲法司法及憲法法院的樞紐功能 ... 88 第三項 憲法對話、解釋方法與司法角色 ... 94 第三節 我國之司法分權架構:評價與展望 ... 97 第一項 憲法解釋與個案審判 ... 97 第二項 司法內部的衝突、對話與分工:比較法的觀察 ... 112 第三項 小結:我國制度的評價與展望 ... 129 第四章 司法的內部分權之二:合憲解釋作為司法對話的工具 ... 131 第一節 合憲解釋的定義、類型與功能 ... 132 第一項 概念界定與區辨 ... 132 第二項 功能與正當性問題:現今我國學說與實務 ... 134 第三項 小結:解釋理論的檢討 ... 138 第二節 比較法的觀察 ... 139 第一項 韓國 ... 139

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vii 第二項 義大利 ... 141 第三項 小結:三國的共通之處 ... 147 第三節 我國制度的分析與建議 ... 148 第一項 解析規則的合憲解釋:原則之融入 ... 148 第二項 衝突規則的合憲解釋:規則之修補 ... 158 第三項 小結:合憲解釋與憲法對話 ... 164 第五章 司法對行政的制衡:以行政法院的法律解釋方法為中心 ... 171 第一節 概括條款、解釋方法與司法審查 ... 171 第二節 行政法上之依法審判:比較法之問題意識 ... 173 第一項 行政的合法性審查與法律解釋 ... 174 第二項 美國行政法:概論與我國比較之基礎 ... 184 第三節 合理判斷、結果取向與法律解釋 ... 189 第一項 實質證據與恣意專斷標準在美國行政法的體系定位 ... 189 第二項 案例:觀察美國法院的解釋方法 ... 192 第三項 歸納與分析 ... 202 第四節 反思:從制度面增強「專業法院的專業」? ... 208 第六章 權力分立理論:司法權的新元素? ... 213

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viii 參考文獻 ... 217

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第一章 緒論

目 次

第一節 司法權的發展趨勢與當代挑戰 第一項 歐陸法院的歷史發展:如何「司法」? 第二項 憲政主義下的司法權:內外角色定位與衝突問題 壹、大法官合憲解釋對立法者與專業法院之框架拘束 貳、刑事法上之「類合憲解釋」 參、行政法院援引概括條款審查行政行為之正當性 肆、小結:以專業法院的憲法及法律解釋方法為中心 第二節 研究範圍、研究方法與論文架構 壹、概述 貳、總論部分:法釋義學的轉型與司法分權架構 參、各論部分:專業法院的憲法解釋與法律解釋

第一節 司法權的發展趨勢與當代挑戰

在以國會為法秩序中心的民族國家(nation-state)出現之後,孟德斯鳩的權力分 立理論影響所及,法院成為一國法律秩序運作的終端,但因為實際需要、法律與 政治秩序的要求,司法者的角色功能不斷演變。尤其在二次大戰之後,德國與義 大利設立憲法法院,其組織、程序與判決效力,乃至於作為一種政治制度所發揮 的功能,都與昔日歐陸國家的法院不可同日而語1 1 本文所謂「憲法法院」,按我國大法官解釋憲法,至今仍以會議的組織形式為之,惟國內學 者習以國外憲法法院(尤以德國為多)的制度相比擬,司法院釋字第371號解釋理由書也對行憲 以來違憲審查制度的發展,認與德、奧、義、西等國相近。蓋我國憲法第171、172條建立以憲 法為最高階層的法規位階,並於第78、79、173條賦予大法官憲法解釋暨法律違憲審查權,雖未 明示大法官應以法院或會議組織為之,但與奧國憲法法院理論創始者Hans Kelsen的理論架構大 致相符,故一般認為我國司法體系乃解釋權與審判權分立的基本結構,而掌理憲法解釋的大法 官,本文認為即與德、奧、義、西等國的憲法法院相當,此亦為本文第三章從憲法法院的理論 與各國制度比較切入,以作為我國制度操作參考的理論基礎所在,其他章節提及憲法法院者,

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2 在此背景下,本文欲探討作為現代憲政國家的我國之中,專業法院2負有如何 的憲政任務,其與大法官之間的內部分工關係如何,又如何在與大法官共同行使 「司法權」的同時,也形塑司法權與政治部門間的憲政關係。尤如本文子題所示, 我國專業法院的憲法3及法律解釋,在方法上應如何因應現代化與全球化的挑戰, 且在現制之下,其與主要從事規範審查的大法官各有如何之角色功能,而角色功 能的定位又如何體現於解釋方法的運用(包括憲法解釋與法律解釋),即是本文 的核心關懷。 在進入本文之前,對於前述法院角色的歷史演變,作一簡要回顧,觀察法律 解釋在其中發揮的作用,藉此更宏觀地理解大陸法系傳統──一個分殊、變動,卻 有其核心價值的概念預設──之下,法院在法秩序運作中的定位與功能,對於繼受 大陸法系傳統的我國而言,並得以展望未來的發展。

第一項 歐陸法院的歷史發展:如何「司法」?

如前所述,對於近代法院權力運作方式影響最大的學者,當推倡議權力分立 理論的孟德斯鳩,造成其理論背後意識型態的歷史背景,則是法國大革命。無論 是法院在革命前助紂為虐的經驗,或是革命後將法院阻絕於政治決策以外的政府 體制預設,都寫入了歐陸法系國家的法制基因,成為大陸法系傳統的一部分4。然 除另有說明外,皆隱含與我國大法官比較之意,謹此說明。關於我國解釋權與審判權分立的早 期建制與發展過程,可參考蘇永欽,從體系功能觀點談大法官會議的改革方向,載:氏著,合 憲性控制的理論與實際,1994年5月,頁147-153;關於憲法法院在學理上的定義,可參考黃經 綸,論憲法法院審判權與一般法院審判權對人權保障之制度性分工,國立台灣大學法律學研究 所碩士論文,2007年。 2 本文所謂「專業法院」,係相對於憲法法院而言,亦有學者稱之為「一般法院」,在我國即 負責個案審判之各級法院,如審判民刑事案件的普通法院,以及審判行政案件的行政法院。為 了避免「一般法院」是否包括行政法院或其他特別審判機關的定義混淆情形,本文以「專業法 院」指稱憲法法院(大法官)以外所有的審判機關。 3 本文所謂「專業法院的憲法及法律解釋」,就法律解釋而言應無疑義,惟「憲法解釋」係指專 業法院行使憲法第80條「依據法律獨立審判」職權時,法律的解釋適用必須符合憲法,故以解 釋方法而言,主要是關於「合憲(法律)解釋」之操作,而依據釋字第371、572、590等號解釋 ,專業法院的職權以此為限,而不及於法律違憲的終局判斷。換言之,本文題目所謂「憲法解 釋」,與論者有因憲法第171、173條規定而稱大法官獨享之「憲法解釋」權限,容有區別。

4 See MAURO CAPPELLETTI, THE JUDICIAL PROCESS IN COMPARATIVE PERSPECTIVE 153-154 (1989).

在法國大革命前的舊制度(Ancien régime),法官是一種世襲、可買賣的職位,但法院(時稱

Parlements)卻聲稱擁有審查立法等主權行為的的權力,並成為阻擋改革的保守勢力。孟德斯鳩

本人就從叔父繼承了法官的職位,而後又售予他人。在此歷史脈絡下檢視孟德斯鳩的理論主張 ,應能得到更完整的理解。See id. at 191-192.

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3 而,若將歷史看作動態的過程,可以觀察到,大陸法系國家對於法院功能的期待 與實際的發展,可說是在法秩序的一致性與安定性為最高原則之下,不斷基於事 實上需要而調整與擴張。 與英美法系不同,從羅馬帝國時代起,法官(當時稱為 iudex)的任務就是展 現皇帝的意志,並非實現法秩序的衡平(equity)或一致性5;從君士坦丁大帝制定 法典開始,其初衷就是要統一與控制法律的適用,不留下參考其他資料或解釋的 空間6。到了法國大革命之後,雖以議會取代國王作為國家法秩序中心,這個基本

想法仍然未變:對於法官統治(gouvernement des juges)的恐懼,致使立法者致力 於制定「無漏洞」的法典,不留下任何的「解釋」餘地,換言之,司法者作為「第 三權」並不行使任何權力7 雖然如此,從法院組織的演變仍可看到,司法功能不斷因應需要而生。第一 個例子是最高法院的演進。菲特列時代的普魯士曾經使用超過一萬七千個條文的 法典(拿破崙法典則為 2281 條),法官被禁止解釋法律,有疑義時必須向特設的 法律委員會尋求解答。但這些設置都告失敗:普魯士法典和法律委員會都沒有發 揮預期的功能,法官仍無可避免在日常工作中解釋條文8。反觀法國最高法院,其 設置之初衷是由於立法者本身無法盡行解答法律適用上的疑問,故特設機構為 之,定位為立法的附屬機構,刻意以 tribunal 而不以 court 為名,主要功能就是將 解釋適用法律有誤的判決,加以撤銷發回,而由負責判決的「法院」修正之9。然 而,漸漸地該「法院」開始自為判決,而後也改稱為「法院(court)」。到俾斯 麥統一德國時,法國模式的缺陷已然明顯,因此德國設立的最高法院擁有審查、 撤銷、改判下級法院裁判的職權10 以上演變,乃是對於法院「解釋法律」的務實反應與逐漸接受的過程,其中 最重要的考慮,就是如何在解決日常案件的同時,維護法的確定性,也防免司法

5 JOHN HERNY MERRYMAN & ROGELIO PÉ REZ-PERDOMO, THE CIVIL LAW TRADITION: AN

INTRODUCTION TO THE LEGAL SYSTEMS OF EUROPE AND LATIN AMERICA 35-36 (3rd ed. 2007).

6 Id. at 28.

7 Id. at 29-30; CAPPELLETTI, supra note 4, at 193.

8 Id. at 39.

9 Id. at 41. 曾有提議命名為conseil national pour la conservation des lois(直譯為護法國民議會)

,更符合當時對於機構功能與地位的期待。 See MAURO CAPPELLETTI,JUDICIAL REVIEW IN THE

CONTEMPORARY WORLD 13(1971).

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4 的恣意與不負責任11 關於第二個例子:行政法院的建制,法國也是大陸法系的先驅,且成為德國、 義大利等國的仿效對象12。法國行政法院(又譯為諮政院、平政院)的設置目的, 在於審查政府(行政)行為的合法性,其有二個特點值得注意:第一,以一個一 般法院外的特設機構,來執行原先認為法院所不得行使之權力──監督政治部門 13。如此設計,一開始固然保全了「權力分立」的原則,但隨著行政法院的獨立性、 裁判化、程序化等司法性格趨於成熟,也就名正言順地成為了「法院」。第二, 歐陸法的傳統是一般法院裁判不具有法拘束性格(無先例拘束原則),在此前提 下,行政法院的制度,使得宣示行政行為無效的裁判,得以具有某種程度的對世 (erga omnes)效力(惟各國有細部運作上的差異)14 二次大戰之後,歐陸各國鑑於極權主義與多數暴政的教訓,決意制定實質拘 束國家權力的憲法,作為執行機構的憲法法院也應運而生。憲法法院有其不同於 傳統法院的憲政定位,此乃本文第三章之重點。在此要指出的是,論者分析憲法 法院的創制,認為就前段行政法院的兩個特點而言,其實是過往經驗的複製15。不 同的是,行政法院之設,出於立法者至上的「依法行政」思維16;憲法法院推翻法 律的正當性,則可上溯到自然法的思想,惟經世俗化(secularization)和國家化之 後,以另一種形式呈現於立憲民主體制17。因此,憲法法院也可看作是,歐陸法系 從法國大革命以來,由於國會立法至上與國家主義的法秩序理念,過度偏向「以 法律拘束法官」的法實證主義之後,以調和自然法與實定法的憲政主義(成文憲 法)作為中介,進一步遠離了「法官為法律之口」的孟德斯鳩模式18 從歷史的趨勢可以清楚看到,在法國大革命的矯枉過正之後,歐陸司法者的 權限是持續擴大的19。某種程度上,可以說英美和大陸法系的司法角色有趨同的現 11 Id. at 42.

12 CAPPELLETTI, supra note 4, at 196.

13 Id. at 194-5; MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 89.

14 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 135. 15 CAPPELLETTI, supra note 4, at 196.

16 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 89.

17 CAPPELLETTI, supra note 4, at 120-132. 關於自然法的思維傳統與演進,參見Ian McLeod著,楊

智傑譯,法理論的基礎,2010年,頁31-68。

18 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO , supra note 5, at 148. 19 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 38

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5 象20,雖然我們必須判斷每個地區的相對進程,而給予不同的評價和建議,但就對 於司法仍然存在普遍不信賴,傾向定位在「純粹法律解釋、適用」的大陸法系國 家而言,司法的角色似仍有擴張的空間21。質言之,在澄清與堅守「法院依法審判」 中核心精神的同時,倘若基於憲政價值與社經環境的需要,未必不能讓法院承擔 更具「創造性(creativity)22」的角色功能。 但在此需強調者,在憲法法院行使職權已有卓著成效的國家,前述說法至少 是──針對轉型空間仍相對較大的──專業法院而言,在法律的解釋與適用上可更具 創造性,一方面跳脫「涵攝機器」的自我設定,另方面仍承續大陸法系的核心價 值,以與憲法法院發揮不同的比較利益,協力達成司法者的任務。 從權力分立的角度言之,法律解釋適用上的創造性則意味著法院從單純從屬 於立法者的「孟德斯鳩式權力分立」跳脫出來,而成為一個真正能夠實現立憲者 或立法者意志的法院。一方面,在某種程度上跳脫法條文字,反而能忠實詮釋一 個「理性立法者」的立法精神;另方面,透過一定程序對違憲的國會法律加以制 衡,這個從二次戰後漸次興起的司法使命,專業法院也必須妥為承擔(或分擔)。 20 反觀美國法中的司法權力,卻是在羅斯福新政與現代行政國家的興起後,逐漸將造法的權力 移轉給行政權,而呈縮減態勢,1984年的Chevron案可作為一個里程碑,詳見第五章。

21 CAPPELLETTI, supra note 4, at 47-48.

22 此為Cappelletti教授的用語,意義近於法院適用法律時,選擇或裁量(discretion)的自由程度。 雖然論者(尤其是從英美法觀點出發者)不斷指出,大陸法系的法官造法(lawmaking)也是家常 便飯,但在大陸法系國家中,本文認同「法官依法審判」乃是堅定不移的原則,而「法的解釋 適用」不僅是法院的職責,幾乎可說是司法的存在意義,參見黃舒芃,憲法解釋的「法適用」 性格:從德國公法上法學方法論傳統對「法適用」與「法制訂」的區分探討聯邦憲法法院解釋 活動的本質,載:氏著,民主國家的憲法及其守護者,2009年8月,頁179-244。誠如黃茂榮教 授所言,從涵攝的角度觀之,法律解釋或法律補充之活動,即為「三段論法中的大前提之尋找 及其內容與意義之確定」,參見黃茂榮,現代民法與法學方法,2006年,頁326。至於解釋和補 充的區別,實取決於如何看待文義的界限,亦即,取決於解釋對法律文字意義的擴張或限縮之 中,操作上所容許的創造性是多是寡。準此,本文往後在大陸法系或本國法的脈絡下,仍將以 「解釋適用」來認知法院的活動,而保留「法官造法」於英美法系的語境,惟實質上的差異, 仍視其中「創造性」的程度高低而定。又所謂司法創造性,實即司法論述風格以及法律解釋方 法所表現者,詳細的跨國比較分析參見Robert Summers & Michele Taruffo, Interpretation and

Comparative Analysis, in INTERPRETING STATUTES:ACOMPARATIVE SURVEY 461-510 (MacCormick and Summers eds., 1991). 就英美法上的司法造法(judicial lawmaking)而言,仍非如議會立法般自 由,毋寧仍一定程度上受到判決先例和相關法規範的拘束,而只是一種邊際性(marginal)、漸進 式(incremental)的規範創造,在本文中除非另作說明或遵循引用文獻的原意,使用「造法」時皆 含有此種預設,而非將司法造法等同於原則上享有形成自由的「立法」(legislation)行為。

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第二項 憲政主義下的司法權:內外角色定位與衝突問題

論者以為,憲法法院與違憲審查制度的出現,可說是造成了大陸法系的典範 變遷:從以實證立法和民法為中心,變為以憲法原則和公法為中心;司法權的重 心,也從專業法院轉移到憲法法院23。然而,若不適切定位憲法法院與專業法院的 角色功能,整體司法權難免「輕重失衡」。 按憲法法院有其特殊性,也因此與專業法院有分工和分權的課題(詳見第三 章),惟除了專為制衡國家行為的(行政)法院之外,審判一般民刑事案件的法 院何以也是本文所論之對象?蓋同樣作為受憲法賦與權限、課予義務,在個案解 釋適用法律之司法者,面對現代化與全球化下的多元、變遷社會,皆須有所回應。 在此試舉數例,以凸顯研究問題,並在後續章節嘗試索解。

壹、大法官合憲解釋

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對立法者與專業法院之框架拘束

按現代民主社會之中,新聞媒體自由對於人民知的權利具有重要意義,為我 國憲法所保障。新聞媒體採訪的過程中,難免對受訪者的隱私造成一定時間與空 間上之侵擾,構成所謂基本權利的衝突問題。而此等問題又為社會秩序維護法第 89 條第 2 款規定之文義範圍所及,即:「無正當理由,跟追他人,經勸阻不聽者, 處新臺幣三千元以下罰鍰或申誡。」因此,前揭規定成為司法院釋字第 689 號解 釋之解釋標的。 乍看之下,前揭規定之立法意圖並非規範媒體採訪行為,只是文義可能範圍 寬廣,在社會環境轉變之後,乃滋生爭議25。其實,該規定倘若妥為解釋適用,即 可避免違憲問題。然而,其不但成為釋憲標的,大法官於釋字第 689 號解釋還肯 認其於採訪行為之適用,並揭櫫適用上之法益權衡標準26

23 MERRYMAN &PÉ REZ-PERDOMO, supra note 5, at 149. 24 關於合憲解釋的定義與類型,詳見本文第五章第一節。我國通說實務對於「合憲(性)解釋 」、「符合憲法之法律解釋」等用語的意義並無區隔,吳庚大法官的說明應具代表性:「法律 條文經運用不同解釋規則加以解釋,如果所有的結論都認為與憲法不符,只好宣告其違憲。反 之,若只要其他有一種結論可避免宣告該項法律違憲時,便優先選擇將它作為判決的結論。」 吳庚,憲法的解釋與適用,2004年6月,頁587。 25 參見該號解釋由林子儀大法官及徐璧湖大法官所提出之部分協同部分不同意見書,頁2-3。 26 參照釋字第689號解釋理由書:「就新聞採訪者之跟追行為而論,是否符合上述處罰條件,除 前述跟追方式已有侵擾被跟追人之身體安全、行動自由之虞之情形外,就其跟追僅涉侵擾私密 領域或個人資料自主之情形,應須就是否侵害被跟追人於公共場域中得合理期待不受侵擾之私

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7 大法官對法律之適用加以限縮,以避免涵蓋過廣之違憲情形;或在法律的解 釋、適用上揭示個案之法益權衡標準,作為警察機關或專業法院個案執法之參考, 是否妥適?應該從司法自制的角度加以否定,或從法律續造乃至憲法對話的觀點 加以肯定?此問題中,本文之關注焦點在於,大法官與專業法院在合憲性控制與 法律解釋上,各自的界限與應有的分工何在,又該如何從方法論的角度加以確認?

貳、刑事法上之「類合憲解釋」

兩年多前喧騰一時的「高雄女童性侵案」27,後續作成最高法院 99 年第 7 次 刑事庭會議決議,主要內容係擴張刑法第 221 條、第 222 條第 1 項第 2 款28之適用 範圍:對於七歲以下之人為性交者,由於被性交人無從表達不同意,皆該當於違 反意願對未成年人性交之加重強制性交罪;且限縮刑法第 227 條第 1 項之適用範 圍29,將「對於未滿十四歲之男女為性交」的要件,認為僅對於七歲以上未滿十四 歲方有適用。 前揭決議具有兩個法律解釋方法上的特徵:第一、對於法條表面文義的指涉 範圍為目的性之限縮與擴張,亦即限縮刑法第 227 條之適用範圍,而對於刑法第 221 條中「違反意願」之構成要件,立法者本無對於七歲以下之人特設規定,然最 高法院認為七歲以下之人毋須判斷其意願問題。第二、在形成結論的過程中,運 用聯合國兒童權利公約以及公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公 約作為法律解釋的依據。 姑且不論決議制度的正當性問題,則最高法院前揭決議並未直接援引憲法, 而是援引了規範性質與憲法甚為相近之國際公約(其中兩公約已有國內法之效 力)。惟前揭決議在方法論上,實與所謂「合憲法律解釋」相去不遠,只是擴張 刑法的解釋而不利於被告,實體利益衡量上是否符合立法者的價值判斷,乃至憲 人活動領域、跟追行為是否逾越依社會通念所認不能容忍之界限、所採訪之事件是否具一定之 公益性等法律問題判斷,並應權衡新聞採訪自由與個人不受侵擾自由之具體內涵,始能決定。 」 27 參見最高法院99年台上字第4894號刑事判決。該案件主要引起爭議者,在於對未滿四歲女童 為性交,客觀上難以證明是否該當「違反意願」,是否應處以加重強制性交罪之問題。 28 刑法第221條第1項:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為 性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」刑法第222條第1項:「犯前條之罪而有下列情形之 一者,處七年以上有期徒刑:……二、對未滿十四歲之男女犯之者。」 29 刑法第227條第1項:「對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」

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8 法原則的要求,值得討論。另一方面,最高法院對於系爭爭議,在審判上向有一 貫見解,倘若因為輿論而「從善如流」,是否有失其「依法獨立審判」的職責, 或是司法為民的「去恐龍化」?此外,最高法院對於法條文字做限制性或擴張性 的解讀,在判斷的過程是否隱然展現其自身價值判斷,與對於刑事立法政策的觀 點,如何評價其正當性? 在當代的多元社會中,類此爭議並非偶見,並且在在反映了現代司法者在法 律解釋方法上的挑戰,以及角色功能的定位問題。

參、行政法院援引概括條款審查行政行為之正當性

我國行政法向以「依法行政」為最高指導原則,惟立法技術無法跟上科技與 社會經濟的蓬勃發展,許多重大公共政策相關法律都使用相當抽象、概括之文字, 將政策之判斷與裁量委由行政機關為之。然而,社會的多元價值與法治國家的要 求,造成許多公共政策的抉擇與價值取向爭議不斷湧向行政法院。審判個案的法 院,必須審查行政機關是否依照法規要件作成適法之裁量、判斷,其中包括個案 法律解釋適用的問題,以及行政命令內容的合法與合憲性。 舉其縈縈大者,例如全民健康保險法中,將攸關全民財產權與生存權的健保 費率與給付項目(相當於法規命令位階規範)之審議,委由行政院衛生署下設之 全民健保會為之(全民健康保險法第 5 條參照),且在實質內容上,該法第三章 至第五章僅對費率與項目作原則性之宣示(例如:財務平衡、考量人體健康、醫 療倫理、醫療成本效益等),其餘皆授權主管機關具體加以形成。就個案的法律 適用而言,例如中科三期案30,行政法院的審查依據僅在於環評法第 8 條「對環境 有重大影響之虞」之文字;旺中併購中嘉集團案,行政法院最終可能須以有線廣 播電視法第 1 條的立法目的:「促進有線廣播電視事業之健全發展,保障公眾視 聽之權益,增進社會福祉」來審查主管機關之決策。行政法院需解釋適用憲法、 法律、命令等不同階層與來源的法規範,其中皆不乏模糊或衝突者,以之審查行 30 中科三期環評案係中部科學園區第三期(后里基地-七星農場部分)當地居民對環保署於95 年7月31日公告之環境影響評估審查結論提起訴願及行政訴訟後之一連串案件。相關裁判包括: 台北高等行政法院96年訴字第1117號判決(訴願決定及原處分均撤銷)、最高行政法院99年判 字第30號判決(上訴駁回)、台北高等行政法院100年訴字第118號判決(駁回撤銷第二次環評 結論之訴)、最高行政法院102年判字第120號判決(撤銷原判決)。詳見本文第五章第一節。

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9 政機關的專業判斷,所涉方法上的挑戰,難度似不下於釋憲案件31 固然,具備專業與員額的行政權,乃是符合公益與效能的公共決策所不可或 缺;傳統行政法學基於權力分立,也已發展出「正當程序」、「判斷餘地」等法 理,作為法院的判斷準則。然而,不但法院面對多元民意與價值的要求,學理上 謀求法院加強審查能力的論理與期待,亦不在少數(詳見本文第二章和第五章)。 究竟法院在欠缺明確立法指示的情況下,如何確保公共決策有基本程度之合理與 正當,同時又免於「越俎代刨」之譏,實為建構現代法治國家之難題。本文將從 法律解釋方法切入,嘗試重構法院監督公共決策的正當性基礎,以及法院尋求憲 法與法律上監督界限之方式。

肆、小結:以專業法院的憲法及法律解釋方法為中心

由於前揭三案例所牽涉的問題廣泛,幾可各自成為論文主題,在此必須聚焦 指出本文的問題意識32:在個案審判程序中,關於專業法院(在司法權內部)與大 法官之間的權限分工,以及(在司法權外部)與行政和立法之間的制衡關係,合 憲法律解釋和規範審查乃是互動的重心,是以有必要明確化法律解釋方法在其中 的操作,以釐清專業法院的角色定位。 就司法權的內部關係而言,憲政國家既然肯認憲法的規範性,憲法成為最高 位階規範,拘束所有國家權力,當也包括民事、刑事、行政等專業法院,其應以 憲法作為解釋、適用法規範的最高準則,殆無疑義。然而,憲法文字的抽象與開 放性,是否也使得專業法院開始從事「較為自由」的價值與政策取捨、其與憲法 法院是否具有本質上的差異?以前述三案例來說,是否所述刑法上合憲解釋和行 政法的命令審查,若各該案件進入釋憲程序,大法官可以(也應該)獲致類似決 定,只是依憲法相關規定,解釋和裁判有不同的效力33?反之,在釋字 689 號解釋 的原因案件(社維法案件的裁判),刑事法院即應該(亦得)作出相同意旨的合 憲解釋,而毋須留待大法官解決?憲法法院與專業法院的角色功能定位究竟有何 差異? 31 關於概括條款在傳統解釋、適用方法上的困難、涵攝模式無法有所貢獻,可參見許政賢,定 型化契約條款內容控制的問題導向論證,東吳法律學報第25卷第2期,2013年10月,頁60-61。 32 就此,感謝財團法人福田文教基金會獎學金匿名評審委員寶貴的審查意見。 33 憲法第171條、司法院釋字第137號、第185號、第216號解釋參照。

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10 就司法權的對外關係而言,除了前述法律解釋適用本身涉及一定程度的價值 判斷與政策選擇之外,憲法的規範性更深化了這個傾向,釋字第 689 號解釋的例 子即為適例──必須將憲法觀點融入一般法律的適用,甚至超越客觀可得的文義理 解。從而,專業法院和憲法法院一樣,都因憲政主義而擴張了權力。 加以現代國家中,國家承擔對於人民的各種給付與管制任務,以及社會中各 種事物領域的複雜化與快速變遷,使得立法者難以及時、具體地加以回應,結果 是國會法律雖然數量膨脹,也及於更廣泛、多元的事務領域,但僅能為概括性、 目的性的立法34。另方面,全球化與區域化的多重整合下,各種國際性條約、公約 與超國界規範的出現,在人權領域與個別政策領域都和國內法互動、整合,產生 疑義、衝突,甚至使傳統的法規範構造趨於解構。影響所及,無論是公共政策領 域(如健保、環境行政)或傳統法領域(如刑事法35),更複雜化了法律的解釋與 適用36。一個必然的走向,是解釋的難度和空間隨著規範的縫隙增加,立法控制與 司法權力之間互為消長。這本身難謂禍福,但如後所述,專業法院應該有更精確 的憲政定位、增強裁判內容的論證說理及可接受度37,以維繫其正當性。 綜上,在現代憲政國家中,許多社會爭議或政策爭端,以法律問題的形式, 進入司法體系尋求解答,首當其衝者是專業法院的審判體系。傳統上「法律之口」 的期待似仍存在,法院卻已面對了多重挑戰與重新定位的需要:  憲法法院與專業法院之間的控制、競爭、合作與分工關係  法規趨於概括抽象且階層複雜化,形成解釋適用之挑戰  事物領域多元複雜、快速變遷,與社會期待法院定分止爭之矛盾 34 例如健康、環境、金融、資訊、勞工、建築等法領域,皆受到福利、管制與風險的因素影響 ,乃至於此;都市社會中人與人的繁複接觸也是一個重要因素。詳參第二章第二節。 35 除所舉「高雄女童性侵案」以外,在刑事訴訟領域,於司法院釋字第582號解釋,大法官也援 引國際公約以填充憲法訴訟權與正當程序之內涵,並據以將同樣依據法律解釋而來的相關判例 宣告違憲,引進了法律未有明文之對質詰問權,也可看作法律全球化的表現。 36 雖然,我國的超國家規範與裁判機制尚未如歐盟國家盛行,值得觀察的是「公民與政治權利 公約」和「經濟社會文化權利公約」的國內法化,類似的引進在公法上必將加深法院所適用的 法規層次,與相應而生的規範衝突解決困難。 37 可接受度(acceptability)乃是在法無明文或司法造法的情況下,司法裁判雖無規範上的普遍效 力,法院亦無政治實力確保其實效性,故而須審度社會生活、符合人民需要而為人民所接受, 以產生事實上拘束力,並為嗣後裁判所參考、援引、遵循之程度,參見黃建輝,法律闡釋論, 2000年1月,頁73-76。

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11  法院審判政策爭議和價值矛盾之功能及正當性問題 以上問題的核心,在於法院無論採取何種理由、做成何種決定,其中必定涉 及了「是否」作政策決定與價值判斷,以及「如何」為之的問題。無論從法律解 釋方法、訴訟程序與司法功能觀之,司法權(尤其專業法院)可謂走到了轉型的 十字路口:面對現代憲政體制之中,「第三權」的內外角色定位與衝突問題。

第二節 研究範圍、研究方法與論文架構

壹、概述

如本文子題所示,本論文之研究目標著重探討我國專業法院的憲法及法律解 釋,在方法上應如何因應現代化與全球化的挑戰,且在現制之下,其與專司規範 審查的大法官各有如何之角色功能,而角色功能的定位又如何體現於解釋方法的 運用。 專業法院在個案中亦應解釋、適用憲法,其考慮因素、操作方法與界限,取 決於與大法官之間各應扮演如何的角色、形成如何的分工關係。而個案中的憲法 解釋,當然形成法律解釋的指引與拘束。換言之,專業法院如何適用法律,實與 司法內部的角色功能分配相互關連。從而,憲政主義下,專業法院、憲法法院與 國會,就法秩序的創造、形成與維持,當有一定的分工關係。另一方面,在現代 化與全球化的發展之下,國會立法的拘束弱化,而受到多種來源的補充38。因此, 釐清專業法院在司法內部應發揮的角色功能──法律解釋的「前提問題」──之 後,進而探討專業法院如何在憲法的框架下,依循一定的方法論,在個案中依「法」 審判,就是本文的核心課題。 惟憲法法院和專業法院的定位與功能差異,以及因此形成的分工與分權關 係,實取決於司法權的整體設計,包括憲政體制(憲政傳統、司法體制、選任程 序等)、司法行政(考選資格、人事升遷、專業訓練等)、訴訟程序(審級設計、 釋憲暨一般訴訟程序等)、法學教育、法律文化等,在在都是法律傳統的體現, 本文難免觸及,但能力與篇幅都無法為整體性的分析,所論者或許只是,就我國 38 除了行政立法之外,尚有跨國組織與社會力(私人)的造法,參見Christian Starck,法的起源 ?,載:Christian Starck著,李建良等譯,法的起源,2011年10月,頁8-10。

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12 眼前環境作某種「期待可能」的展望39

貳、總論部分:法釋義學的轉型與司法分權架構

現今大陸法系國家多採集中式違憲審查制,司法體系區分為特設的憲法法院 以及從事個案審判的專業法院(詳見第三章第三節)。然而,一般對於司法角色 功能與憲法解釋方法的關注,多聚焦於憲法法院──著重憲法解釋(違憲審查), 以及與立法者之間的制衡關係40。有鑑於此,本文以專業法院為論述重心,希望對 於當代憲政實踐中的司法體系,在現狀認識與未來走向上,提供一個較完整的圖 像。 另方面,法釋義學作為操作完整法律體系的方法論,面對現代化與全球化的 挑戰,應如何轉型以為回應,也是本文欲探討的問題。然而,一般解釋方法的探 討,多循歐陸法釋義傳統的發展脈絡,純就傳統(專業)法院受國會法律拘束的 關係立論,乃有所不足。本文認為,基於二次戰後違憲審查體制的開展,憲法法 院成為司法體系的核心,須從司法內部角色功能分配的觀點,重新建構專業法院 的憲法或法律解釋方法。尤其,關於專業法院如何受憲法拘束──所謂「合憲解 釋」之方法──專業法院的操作實應與憲法法院有所不同41,但並未成為傳統法律 解釋方法探討的重點。 因此,為了建立專業法院的解釋方法,本文採取的分析路徑為42:先尋求法釋 義學的整體改革方向(第二章),再從司法內部角色功能的分配(第三章),建 39 舉例而言,我國行政法院要發揮監督政策決定的功能,行政法院組織法第17條及第18條混合 傳統法官和專業人才的法官任命制度,即有所助益。類似規定於舊法時期即已存在,但至今未 曾落實。參見吳庚,行政爭訟法論,2008年9月,頁33-35。 40 須說明者,本文係立基於我國憲法文本以及向來實踐,對於是否引進德國式「裁判憲法訴願 」,或是大法官(或司法院)是否改採美日之「個案審判附加規範審查」體制,則不詳加討論 。具體言之,本文是在大法官從事抽象規範審查,普通法院依法在個案審判程序中聲請釋憲, 以判定法律合憲性,並自行判斷命令之合法與合憲性,這樣的基本分工關係之上,進行論述。 進一步的說明,以及本文對我國現制的評價,請參見第三章第三節。 41 最顯著的例子,就是司法院釋字第572號解釋雖欲建立專業法院解釋法律的界限──法律「無 合憲解釋可能」之時,應向大法官聲請釋憲。然而,專業法院的角色功能既不清楚,如何操作 「合憲解釋」即生疑義。本文於第三章釐清專業法院的定位之後,第四章即分析此問題。 42 由此觀之,本文第二、三章實屬不同的分析脈絡──解釋方法和角色功能,惟二者互相影響 ,惟對於專業法院各有其重要性。本文認為,必先釐清專業法院的角色功能,實無以探討其解 釋方法,因此在第三章花費相當篇幅論述其與憲法法院的分工關係。另一個分析路徑為,先釐 清專業法院的角色功能,再探討其解釋方法,惟本文先探討歐陸解釋方法的演化,再論及集中 式違憲審查制的司法分工,似較符合歷史發展時序與脈絡。

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13 立專業法院有別於憲法法院的合憲解釋取向(第四章),乃至應如何解釋法律以 實現立法者之付託(第五章)。在分析過程中可觀察到,集中式違憲審查制之下, 憲法法院居於憲政主義及司法體制的核心地位,必先釐清其制度精神及角色功 能,始能確認專業法院的角色功能,乃至解釋方法。憲法法院對於專業法院體制 定位的影響,也是向來研究較少觸及者,此所以本文第三章、第四章皆以較大篇 幅論及憲法法院。 基於上述,本文第二、三章居於總論地位,分別探究法釋義學的改革方向, 以及歐陸憲政體制下的司法分權架構,並嘗試指出二者的互動關係:歐陸法系中, 法釋義學的發展與法律傳統亦步亦趨,乃是司法體制的形成背景,而二次戰後的 司法分權體制又架構了憲法法院和專業法院各自的角色功能──以及法釋義學的 不同操作模式。這兩個階段中,法釋義學和司法體系的互動都涉及了實然與應然 間的複雜辯證。 就具體章節,第二章先檢視大陸法系之中,法學傳統、法律體制和司法體系 三者的互動關係,然後論證全球化的現代社會中,整個體制所面臨的轉型需求, 以及應有之轉型方向43。大陸法系的法學與法院,不但應該增強回應社會的性格, 在此同時,法釋義學須致力於論證的可檢證性,以維持客觀性與正當性於不墜。 就此而言,結果取向對於法解釋而言,將成為重要的方法上輔助。本章將比較、 借鏡美國法上已發展,而與結果取向有類似之處的實用主義(pragmatism),來闡 述結果取向原則的理論與正當性基礎,並從法律解釋方法的角度分析其性質44 結果取向要求法院將「法條文字以外」的事物,也納入適用上的關鍵考慮。 相對於以法條文字為解釋基礎,甚至作為解釋界限的法釋義學傳統來說,結果取 向乍看之下45更接近於一種「外部觀點」,類似或相當於將社會、經濟、政治等「法 43 從法律面向看全球化的衝擊(所謂法律全球化),實即經濟、政治、科技等面向的全球化, 分從司法層面和政治層面所造成的影響。我國所受法律全球化的衝擊,與高度區域整合的歐陸 固不可相提並論,故本文對於全球化的敘述較為精簡,目的僅在於點出全球化(及區域化)對 於當今歐陸國家法規範構造與法解釋方法的影響模式。全球化對於我國當然非無影響,尤其是 規範創造模式的轉變。又若從最宏觀的角度解讀,則全球化與資本主義或現代性的形成,或可 視為連續的過程,而當代的全球化對於法律體系而言,亦延續並加劇了現代化的影響。綜言之 ,我國與歐陸國家或有不同的發展脈絡,但法律解釋方法應有的回應似無二致,詳見第二章。 44 關此,國內已有數篇新近的學位論文,本文將在此基礎上繼續發展,參見何佳昇,法律論證 中的後果考量,國立台北大學法學系碩士論文,2004年;宋恩同,結果取向的憲法解釋與適用 ,國立政治大學法律學系碩士論文,2008年。 45 其實,無論從價值面或事實面來觀察結果取向原則,正確的方法論要求當然還是要求法解釋

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14 律外因素」納入法學思考的「社會法學」與「科際整合」的方法取向。本文嘗試 論證,結果取向對於法釋義學接納「科際整合」,增強法律解釋回應社會、經濟 事實層面的能力,能夠提供解釋方法上的基礎。 當司法權力越富有回應社會需求的性格,司法在整體政府運作乃至社會活 動,將扮演越具干預性的角色,文獻上稱此現象為「政治的司法化(judicialization of politics)」,本章除分析此係法治轉型趨勢的伴隨現象之外,並強調解釋方法── 尤其是結果取向方法,有其消弭法治脫序風險以及正當化司法決策的功能。 第三章則進入憲法法院體制之下,司法內部的分工與分權結構,並檢視現行 憲法訴訟程序的垂直分工模式。首先,藉由從 Stone Sweet 發展的裁判與規範理論 46,描述憲法法院的特質。然後,以集中式違憲審查的制度設計作為司法內部分工 的出發點,定位大法官與專業法院法官各別的基本任務──憲政司法與憲法司法, 從而,憲法法院和專業法院權限行使的目的有別,故應採行不同的程序、裁判形 式及效力。然後,將分析結果配合比較法的觀察,檢視與評價我國現行憲法中的 司法分權結構,作為其後二章專業法院解釋方法的論述基礎。

參、各論部分:專業法院的憲法解釋與法律解釋

我國憲法設置大法官,並令其獨享宣告法律違憲失效之權(憲法第 78、171 條)。而就專業法院法官而言,僅憲法第 80 條規定「依據法律獨立審判」,係承 接歐陸國家之法制傳統,法官之判斷受法律拘束。歐陸法系中所謂「法學方法」, 係以法律的解釋為核心,對立法之缺漏以「填補」為主要因應方式47。在憲法法院 出現之後,基於憲法文字的抽象與開放特質,論者遂在原有的法律解釋方法以外, 另發展專用於憲法的解釋方法48 然而,在憲法的最高性與規範性被肯認,從而憲法亦屬各級法院審判法源依 據的今日,無論在違憲審查的細部制度安排如何,大陸法系國家的專業法院都不 回歸解釋標的──規範文本,結果取向的解釋亦不例外,詳見本文第二章和第五章的討論。

46 See ALEC STONE-SWEET,GOVERNING WITH JUDGES 1-31(2000).

47 參見Karl Larenz著,陳愛娥譯,法學方法論,2010年,頁277-354;黃茂榮,同前註22,頁547-749

48 學說上的整理,參考吳庚,憲法的解釋與適用,2004年6月,頁557-598。其中,合憲性解釋

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15 免從孟德斯鳩式的機械式司法,走向更具創造性的憲法對話者,而其中最重要的 對話工具應屬「合憲法律解釋」。專業法院就法律的解釋和適用,應取向於憲法, 方法上究竟如何拿捏,我國文獻的著墨似乎較少,且大部分聚焦於大法官在「合 憲(性)解釋」與「違憲宣告」之間的取捨49,或是討論法官認法律「無合憲解釋 可能50」而聲請釋憲的構成要件。 有鑑於此,第四章探討二者對於合憲解釋方法的不同操作模式。按「合憲性 解釋」是源自於德國憲法法院實務的裁判手法,自始即兼含、混合了裁判形式與 法律解釋的性格,可認為是其制度特徵的反映51。因此,「合憲法律解釋」若僅作 為一種法律解釋方法,而要為專業法院所用,其定義、功能與界限似仍有釐清的 必要,這與專業法院的角色功能、整體司法權的制度設計(如權限分際與運作效 率等),皆息息相關。承續總論部分的分析,本章在觀察歐陸憲法法院與專業法 院互動的經驗之後,嘗試將我國專業法院操作合憲法律解釋的方法,乃至其與合 憲性解釋的概念區辨,連結其所反映的司法角色功能,並嘗試指出專業法院在方 法上的應有方向:合憲法律解釋雖是大法官和專業法院的共同工具,但事實面的 結果取向將是專業法院的主要任務,專業法院應側重法律中概括條款的合憲法律 解釋、強化事實面的論證品質,以具體化立法者所揭櫫的價值與政策方向。 第五章以法律解釋為探討重點,並以行政法院為中心。在此並非認為民刑事 法院沒有強調方法革新的必要,而是一方面,前章關於合憲解釋的分析也適用於 專業法院52。此外,行政法上的法律解釋和適用,基於第二章的分析,實處於「風 暴中心」,且國內文獻則相對較少53,故有較多發揮空間。除了面對規範的階層複 49 少數例外,參見蘇永欽,合憲法律解釋原則-從功能法上考量其運作界線與效力問題,載: 氏著,合憲性控制的理論與實際,1994年,頁79-142。從美國法的角度探討此問題,適用對象 自不限於最高法院,參見楊智涵,彰顯憲法與尊重立法之間 : 美國司法裁判方法的借鏡,政治 大學法律研究所碩士論文,2007年。 50 司法院釋字第572號解釋文參照。 51 吳庚,同前註48,頁585-596。 52 參見蘇永欽,民事裁判中的人權保障,載:氏著,尋找新民法,2008年9月,頁324-375;吳 元曜,論經濟刑法之解釋方法,刑事法雜誌第49卷第5期,2005年10月,頁65-86。 53 若比附援引張嘉尹教授在憲法學上的概念界定,行政法學中「解釋理論」的討論可謂汗牛充 棟,但「解釋方法」的討論則相對較少,且多援引傳統民法學發展而來的方法論。參考張嘉尹 ,憲法解釋、憲法理論與「結果考量」,載:氏著,憲法學的新視野(一)──憲法理論與法學 方法論,2012年,頁97-106。以現代行政任務與法治需求所建構的解釋理論,作為解釋方法的 前導,可參見陳愛娥,行政法學的方法──傳統行政法釋義學的續造,月旦法學教室100期,2011 年2月,頁78-91。

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16 雜化與抽象化,與民刑事領域相同之外,行政法院還因國家(行政)任務的膨脹, 使其與行政與立法兩權的關係更為棘手,這不但形成了行政法規解釋方法的挑 戰,也與本文的主題──專業法院在權力分立體系中的角色功能──有緊密的連結。 故本章討論聚焦於行政法院,希望能更有效呈現現今專業法院的方法論難題。 該章首先說明,對於專業法院而言,概括條款的具體化對於其角色功能的適 切扮演,具有重要意義,且概括條款的解釋方法與傳統行政法的裁量及判斷餘地 理論,有密切的關連。在觀察中科三期案之中,解釋概括條款的挑戰之後,本章 比較分析美國行政法關於「恣意專斷」和「實質證據」標準的經典案例,指出值 得我國行政法院努力的審查模式:從立法者藉由概括條款揭櫫的政策目標出發, 形成事實與證據基礎的審查方向與審查範圍,從而透過檢視行政行為的「合理性 (reasonableness)」,以確保其「合法性」54。 進一步說明,合理性審查──即行政決定能否以法律解釋證立──的出現, 是為了因應高度專業與快速變遷的行政領域,而且在審查的過程必然涉及該領域 的事實面考慮(亦即各種專業評估、預測與判斷),需要相對應的規範詮釋方法, 作為指引與框架,以免司法者迷失在專業的叢林,成為行政專業、利益團體、甚 或自身意識型態的俘虜。在此,以結果取向方法的架構加以歸納分析,本文認為 其核心精神應在於規範面與事實面的互為觀照,亦即為(憲法和法律揭櫫的)價 值觀點和(各種自然科學與社會科學形成的)事實觀點建立互動的介面,由此產 生得以檢證的司法判斷,並確保合理(從而合法)的行政決策55 由前所述,解釋方法與司法角色功能,是相互呼應的。審查個案的專業法院, 有機會專注於各該領域的「專業」事實調查,由此致力發現與實現立法者的(合 憲)意志。相對地,審查規範的憲法法院,在多數意志和憲法價值發生牴觸或摩 54 此在行政專業程度較高的事物領域,法院面對要求法院退讓(deference)的各種行政行為,或可 認為是德國和美國不約而同,「以簡馭繁」的作法:要求行政決策具備一定的合理性(reasonable ),並能夠透過正當的行政程序獲致,而以各種證據方法在法庭呈現、說明,關於德國行政法 的分析,請參見盛子龍,行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度──德國實務發展與新 趨勢之分析,法令月刊第51卷10期,2000年10月,頁749-750。 55 基於現代科技發展所附隨的不確定性,在個別行政決策的過程中,應存在嘗試性、個案性的 理性對話、論證與決策,這樣的社會參與未必是在法院發生,但可能是專業法院必須確保的─ ─此所以行政法院強調程序導向審查、尊重行政判斷。本文的觀點,則是認為專業法院的把關 ,是透過結果的論證合理性,從實體的面向來確保決策的合法性,蓋「實體理性」與「程序理 性」不但不可偏廢,實為一體兩面,故以解釋方法加強前者的審查,與程序面的監督可為互補 ,詳見第五章的說明。

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17 擦的情況,適時地將憲法所形塑的國家與社會活動框架限制,加以確認、形成或 重建。我國與法國、義大利不約而同採行的司法體制──區分抽象審查的憲法法 院與具體審查的專業法院,應是取向於這樣的司法分工,也有利於其繼續深化。 最後,若結合歷史經驗的歸納,以及憲政主義中司法者的角色功能,憲法法 院和專業法院或有一個持續發展中的共同特質:規範論證──具備特定規範基礎 的論證說理,其不斷體現於本文的論述,並值得更深入的探討。

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參考文獻

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