合理使用如何可能

數位藝術的典藏與藝術的數位典藏，是不同的概念。後者是將一般的藝術作品

（特別是平面藝術如繪畫、攝影等）數位化後，進行典藏；前者，所典藏的藝術著作，

本身就是數位化的作品。但無論是何者，其執行與操作，往往涉及對原著作的重製。

而重製權屬於著作財產權的範疇，欲進行合法的重製，必須經著作權人同意或授權，

或須符合著作權法中所規定的「合理使用」，始能為之。

由於，國內在有關網路及數位化產品方面的智慧財產權規範，共識與法規尚未 完備，有關合理使用的界線應如何劃分？仍存在諸多問題。更遑論國內研究著作權的 學者無不認為，合理使用在實務上所涉及的問題十分複雜與困難；¹⁵⁴各種論述與實務 見解紛沓雜出。舉其牢牢大者，如合理使用的理論基礎，就有默示同意說、法規擬制 同意說、對價理論、慣例說。¹⁵⁵另外，又有所謂市場障礙排除說，認為給予創作者著 作權保障的理論基礎在於避免市場失靈導致無法鼓勵創作，但過度保障相對也會造 成使用者產生市場障礙，就需透過合理使用來調整財產權歸屬狀況。¹⁵⁶

至於，合理使用的法律性質為何？實務與判決也眾說紛紜。智慧財產權法院 98 年度著訴字第 2 號民事判決就列出了三種學說，而每一學說又各有學者主張，包括

154黃明展，〈論著作權合理使用在訴訟實務之運作〉，《智慧財產權月刊》，第 190 期，2014 年 10 月，頁 40。

155以上四說均詳參闕光威，〈對著作權保護範圍擴張的因應－合理使用實務與理論基礎之研究〉，

《政大智慧財產評論》，5 卷 2 期，2007 年 10 月，頁 53-80。

156Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the “Betamax” Case and Its Preecessors, Columbia Law Review, Vol. 82, No. 8 (Dec., 1982), pp. 1600-1657.

106

158L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright: A Law of User's Right, 1991, P. 2-4.193-207. 轉引自羅明通，《著作權法論Ⅱ》，台英國際法律事務所，2014 年，頁 150 -151。

159簡啟煜，《著作權法案例解析》，元照出版公司，2017 年，頁 245。

160學者章忠信也採此說，參氏著，前揭，《著作權法逐條釋義》，頁 171-172。

107

108

109

110

111

物之所有權者，除經著作財產權人同意外，應將其修改或重製之程式銷燬之」。

《著作權法》在現行制度的設計上，處處可見刻意區別著作營利與非營利的利 用，而異其法律效果，通常也很容易被推導出以「營利」為目的的利用要取得合法授 權，而以「非營利」為目的的利用則通常不會構成著作權的侵害的看法。此種見解雖 然不是十分精準，但不可否認，著作權制度的設計確實因為著作流通、社會生活一般 利用的需求，而在非營利利用的情形，傾向於解釋為屬於合理使用範圍。

這種制度設計的基礎，主要是來自於過去著作要被終端消費者直接利用之前，

通常會先經過大型商業機構，此意味只要賦予著作權人就商業利用較大的權利，即可 使絕大的部分著作權侵害的情形受到抑制，而非營利的利用，因著作權較少由非營利 的利用取得報酬，非營利使用也多具有一定的公益性質，所侵害的權利又較小，因 此，非營利的使用在合理使用範圍的界定上，通常比較寬鬆。

然而，數位科技使得許多過去認為是非營利的使用侵害著作權的可能性變大，

博物館/美術館透過網路提供服務，因為數位科技潛在技術風險(著作權容易被侵害)，

使得不論誰來利用、如何利用，都造成同樣大的侵害危險。因此，對於著作權人來說，

若是對於非營利目的的利用，給予較大的合理使用範圍，則數位科技所造成的著作權 侵害風險，將使著作權的保護網產生很大的漏洞，這是過去所沒有意識到的問題。¹⁶⁵ 數位藝術著作一但被數位上網，就很容易在網路上流傳，而透過個人電腦進行 重製、利用的動作，對於著作權人造成相當大的困擾。網際網路及數位技術的利用，

使得終端使用者可以很輕易地取得免費(多數是未經合法授權)的著作，對於付費購買 著作意願降低，使著作權人或中間商的報酬減少，從著作權人的角度來觀察，若不限 制個人、家庭合理使用的空間，將使得著作權保護流於形式。

165賴文智、劉承愚等，前揭，《數位科技對著作權授權契約及合理使用範圍之影響之研究》，頁 83

112

(exhaustion doctrine)，或稱「第一次銷售原則」(First Sale Doctrine)。

著作權人專有以移轉所有權的方式散布及出租其著作的權利（第 28 條之 1 第 1

113

114

115

應該放寬適用。

雖然《著作權法》第 65 條規定，具相當彈性，尤其第 2 款「著作之性質」的審 酌，正可以提供因應「數位藝術」特性，合理調整各方權益平衡的機制。但畢竟關係 著數位藝術在國內發展可能面臨的障礙，著作權人、典藏或交易各方以及著作利用人 各方的需求為何？彼此是否互相衝突？衝突產生的原因為何？能否取得平衡點？若 無法取得平衡點，則應由誰來負擔此一不利益？政府有關部門（特別是文化部、經濟 部）允應由整體文化政策的角度，參酌第 65 條的立法精神與數位藝術的特性，釐定 較明確的準據，供法院審酌時的參考。

116

117