第三章 商業判斷法則之說明
第三節 商業判斷法則之目的與手段
綜合觀察上述有關商業判斷法則之歷史淵源、法理基礎、前提要件與法律 效果，商業判斷法則同時在實體法與程序法的層次上發生法律原則的效果。總 的來說，本文認為商業判斷法則之目的係於實體法中，肯認受託人之裁量空間 以建造一個免於司法過度評價的避風港，至於手段則是透過訴訟程序中形式審 查商業判斷五項前提要件的設計與舉證責任分配的推定，創造一個迥異於傳統
162 陳麗娟，同前註 128，頁 99。蘇怡慈，同前註 128，頁 145。
163 陳麗娟，同前註 128，頁 101。
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過失認定的輔助標準，作為專業經理人能否入港受到庇護的判準。
第一項 商業判斷法則作為過失認定之輔助判斷標準
就傳統上侵權行為的過失認定標準而言，應以善良管理人的注意與抽象輕 過失為準，其認定過程係將加害人具體「現實行為」衡諸善良管理人在同一情 況的「當為行為」，若認定其有差距，即加害人的行為低於注意標準時，為有過 失。此種善良管理人之注意，乃通常合理之人的注意，係一種客觀化或類型化 的過失標準，即行為人應具其所屬職業或某種社會活動的成員或某種年齡層所 通常具有的智識能力。具體而言，應斟酌考量系爭行為造成危險或侵害的嚴重 性、行為的效益與目的、防範除去或減少危險而採取預防措施或替代行為所需 支付的成本。164 惟善良管理人注意義務這樣子的判斷方式，係實體審查該行為 之內容，評價該行為究竟是「當」或「不當」，在判斷過程中，難以避免事後諸 葛、後見之明的偏見，誠如《列子·說符》寓言中偷斧頭的鄰居孩子：「人有亡 鈇者，意其鄰之子。視其行步，竊鈇也；顏色，竊鈇也；言語，竊鈇也；動作 態度無為而不竊鈇也。俄而抇其谷而得其鈇，他日復見其鄰人之子，動作態度 無似竊鈇者。」因為懷疑鄰居的孩子偷斧頭，使得觀察鄰居之子的言行舉止，
無一不像個竊賊，幸好寓言故事中，結局是主人翁自己找到斧頭，而排除了鄰 人之子的嫌疑，但是在實際的商業訴訟中，之所以會進入權利救濟訴訟程序，
往往是雙方爭執已經到了難以解決的程度，而且必然已經造成一個不幸的損害 結果，不可能發生寓言故事中嗣後洗清嫌疑的美好結局。
基於已經發生且產生爭執進入訴訟程序的不幸結果，此時再回頭審究過去 的行為，基於人類有限之理性，順從邏輯推理與經驗法則，往往難以客觀公平 的論斷在當下的時空中該行為究屬「當」或「不當」，是以法官明明盡心盡力、
基於良知、謹慎小心地推敲行為人之行止，試圖作成合理且公正的裁斷，但事 後偏見卻總是在意想不到之處不斷地透過邏輯推理與經驗法則滲透至法官心證 的思緒中，導致越是追求公平正義的好法官，受到事後偏見的影響越劇烈。姑
164 王澤鑑，同前註 23，頁 334-337。
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且不論事後偏見的誤導，單純就商業決策得當否本身也難有確切之定論，蓋商 業決策本質上即具有未來性、風險性與不確定性之特色。因此就商業決策之注 意義務，法院設計商業判斷裁量空間加以尊重，以避免事後偏見或法院對專業 上之誤認，而誤導了審判之方向，誠屬必要。
又商業判斷法則，其功能既然是為了避免事後偏見與尊重專業，可見得該 法則其根本的價值在於維護法院之公平公正審判，確保裁判品質，不會因為事 後偏見此種根植於人類有限理性中難以避免的邏輯上理由，而影響司法裁決的 正當性；反之，商業判斷法則並非否定法院的審判獨立性，亦非批判法官能力 不足，更不是試圖縱放商業專業經理人。而是在確認法官已經盡其所能地，根 據良知、邏輯與經驗法則，秉持公平、公正之態度加以審判時，透過司法程序 的保障，確保法官合於理性的評價，不至於反倒因為理性所造成的偏見，而偏 離法院對於理性正義的追求。因此在此法律原則下，便不應該試圖干擾原有的 過失判斷法理，或甚至是取代原有的訴訟法上的過失認定標準，而應該作為一 個「輔助性的」判斷標準。
事實上，無論是美國法或德國法，商業判斷法則皆並未直接取代傳統的過 失認定判準。在美國法上，被告之商業決策若符合商業判斷法則，毋庸損害賠 償，但若不符合商業判斷法則者，則仍然需要受到合理性審查；德國法亦同，
符合商業判斷法則者將被法院評價為已盡必要注意義務，若不符合商業判斷法 則，仍然必須受到法院實體嚴格審查其是否有過失。因此，雖然美國法與德國 法皆肯認「商業判斷法則」作為一個法律原則存在的價值，但並未拋棄原有的 民事過失責任判斷標準。換句話說，商業判斷法則其實只是「輔助」原來的實 質過失責任判斷標準，在實質判斷之前，事先將那些形式上已具善意、合理注 意、並未圖利自己、應屬合理裁量，但卻有可能受到事後偏見所害的商業決策
，從法庭中挑出來，避免透過法院盡職的實質審查的過程，反而受到經驗邏輯 的危害，而將之認定為有違注意義務需負擔損害賠償責任，因此透過「商業判 斷法則」直接賦予其不成立過失而且免予損害賠償的司法評價。
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第二項 以實體法上裁量空間的肯認作為目的
就實體法上的法律效果來看，商業判斷法則為了避免後見之明事後評斷的 司法偏見風險、以及促進專業經理人勇於任事、追求創新的公益角度、加上肯 定商業經理人之專業為最適合商業決策者，故肯認商業專業經理人擁有裁量權 限的自由決策空間。法院以避免評價，直接認定合乎善良管理人的注意義務之 方式，以表示司法對於該專業裁量空間之尊重，同時也是出於對該項商事專業 之敬重。按現代法治國家之司法權的核心領域在於判是斷非、定紛止爭，以維 護客觀法秩序與人民主觀權利。而其判斷、評價之司法作為，若深入裁量空間 之決斷中，將導致該裁量空間徒具虛名而已。蓋裁量者，係決定是否作為或不 作為以及作為的程度多寡之自由也。簡言之，在該裁量空間當中，作為也對、
不作為也對、作為得多也對、作為得少也對，在裁量空間中並無是非之別，所 有行止選擇皆屬合法。若以司法判斷相繩，由法官裁判孰是孰非，無端在純屬 合法的領域中妄加非法的選項，則其自由裁量的空間將不復存在。因此司法畫 地自限、自我謙抑，以保留該裁量空間予具有專業之人士自由發揮之餘地，係 屬正確且常見之合理舉措。觀察司法面對其所肯認之其他各種裁量空間，諸如 行政裁量、立法裁量，基於三權分立之理念與尊重專業之理由，各機關之行政 決定與立法政策的選擇亦有充分的裁量空間與形成自由，行政裁量亦有所謂「
裁量空間判斷餘地」165、立法裁量則有「政治問題不審查原則」166，法院對此 類實體決定內容皆不加干涉，此即司法權面對專業裁量時所具備的正確態度。
惟自由裁量空間之肯認，並不表示凡是該專業人士之決定全然享有不受法 律限制的自由，裁量空間亦不應成為窩藏罪犯的法外之地。蓋現代法治國家之 自由係以不侵犯他人的自由為界限，裁量自由係給予專業人士方便而非隨便。
因此無論係行政裁量抑或是立法裁量，皆以形式合法裁量為其前提，以客觀之 法律秩序作為裁量空間之邊界，是以「行政裁量」仍有裁量瑕疵、裁量逾越、
裁量怠惰之非法型態得受行政法院審查；「政治問題不審查」仍有大法官會議專
165 吳庚(2015)，《行政法之理論與實用》，十三版，頁 122-130，台北：三民書局。陳敏(2013)，
《行政法總論》，八版，頁 201-208，台北：新學林。
166 李鴻禧(1999)，《違憲審查論》，頁 167，台北：元照。李建良(2003)，《憲法理論與實踐 (一)》，頁 412，台北：學林。
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責認定是否違反憲法明文或其內涵所揭櫫的法治國原則。是此類裁量權限之行 使，仍須遵守法律優位原則，其所作成之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、
平等原則、比例原則等一般法律原則之拘束，尤其裁量若係基於法律條款之授 權時，更不能違反授權之目的或超越授權之範圍，凡此皆屬於裁量時應遵守之 義務。167但是由於商業判斷法則所肯認的裁量權限係針對私權糾紛，純係針對 投資者的財產權因專業經理人的商業決定而受損害之事由加以評判，而不像行 政裁量或立法裁量一般涉及公權力的行使，因此基於公權力權威地分配社會資 源時所應關注的平等原則、以及公權力權威地剝奪人民權利時所應符合的比例 原則，在私權紛爭中並不適用；值得注意的是誠信原則，不僅在公法關係中屬 於一般法律原則而必須被遵守，實際上它原本就是民法契約關係中行使債權及 履行債務之重要原則，更進一步成為所有私法的法律行為中皆具有規範作用之 帝王條款，而後才被公法類推適用比附援引。168 因此在當事人間成立契約私法 關係的商業判斷裁量空間中，雖然專業經理人有形成決定的裁量自由，但仍不 得違反誠信原則而恣意擅斷。
又所謂誠信原則，係在具體的權利義務關係，依公平正義之方法，確定並 實現權利之內容，以避免當事人之間犧牲他方之利益以圖利自己，自應以權利 人與義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事 實妥善運用之方法。169 在適用時，應特別注意「禁反言」與「相互體諒原則」
又所謂誠信原則，係在具體的權利義務關係，依公平正義之方法，確定並 實現權利之內容，以避免當事人之間犧牲他方之利益以圖利自己，自應以權利 人與義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事 實妥善運用之方法。169 在適用時，應特別注意「禁反言」與「相互體諒原則」