第三章 商業判斷法則之說明
第五節 商業判斷法則法理上的獨特性
歸納本文前面所討論的商業判斷法則，不論是歷史緣起、其各種要件、法 律效果，乃至於目的與手段，可以發現，商業判斷法則其實是一種非常獨特的 法律原則，首先是，商業決策訴訟之兩造之間僅係私法上之法律關係，但在司 法審判上，卻擁有在特定條件下，不受司法實質審查之優待。此種特別待遇過 去只存在於行使公權力的憲法機關相互之間，基於憲法對其職權核心領域的保 障，而得以免除來自司法的干涉與評價。然而英美法院卻在商業決策首開先例
，透過實務判決的累積，突破司法過去面對私權訴訟無論如何都會進行實質審 查的態度，透過程序法上的設計，創造商業判斷法則來以形式合法性審查賦予 商業決策一個自由形成裁量的空間。
其次是，針對司法審判實務之誤判方面，司法機關自始至終都承認，法官 也是僅僅是個人，人只具備有限之理性，而非全知全能的神，因此就發覺事實 真相、判是斷非、定紛止爭之工作，必然有可能發生誤判，因此在整體國家民 事訴訟法制度上，設計有審級制度、再審制度與各種特別救濟制度，以保障人 民依憲法第 16 條所主張受公平、公正審判之權利。惟在商業判斷法則中，則另 外承認另一種可能誤判之結果，即所謂「事後偏見」。這種可能的特殊形態之誤
182 劉連煜，同前註 44，頁 195。
183 黃朝琮(2015)，〈受託義務審查規則與舉證責任分配〉，《國立中正大學法學集刊》48 期，頁 177。
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判，並非源於司法專業人員的疏漏或不小心，反而是源於其積極、努力地任事 用法，而且越是小心謹慎之人，其事後偏見之程度甚至可能越高。蓋此種認知 偏誤，其源頭目前仍未有定見，但學者大致上認為其係來自於人類大腦的運作 所必然產生的結果。184 因此傳統上用以調和司法誤判之上訴審或再審等手段與 方法，實際上都無法有效地解決事後偏見的影響，使得採取形式合法性審查，
以規避實質判斷所可能產生的事後偏見錯誤判決，成為避免誤判唯一可行的方 案。185
再者，在這種可能出現事後偏見之誤判狀態，其問題不只在於系爭行為的 過失判斷，是否產生偏誤，嗣後審判過程中亦深受影響。蓋商業決策此種特殊 類型，其本質上不確定性與風險性，將使得因果關係之認定困難，而往往有表 見證明與事實說明自己之可能。又過失判斷位於整個侵權責任審查中之順序，
其誤判將進一步影響後續因果審查之認定，而使得整個侵權責任，一步錯，步 步錯。原本應該被認為已盡注意義務因此無過失亦無須負責之狀態，卻因為事 後偏見而誤判成為過失，爾後又因此過失認定而透過表現證明確認其因果關係
，最終系爭行為成立侵權而必須負擔損害賠償責任。當被告欲尋求上訴審來救 濟其中違誤時，又會因為事後偏見無法透過此種辦法而得到糾正，因而求助無 門，上訴審之法官越是小心謹慎，越受事後偏見之影響，越認為被告狡言強辯
，必然維持原審見解。最終被告也只能認定司法不公，審判法官「官官相護」， 他只好自力救濟，往後採取行事退縮之方針，不再勇於任事，亦不再努力追求 公司利益，抱持著多做多錯、少做少錯之思考；其同行見此判決，亦可能採取 相同反應以求自保。終致國家發展遲滯、社會進步遲緩，進而重大影響公共利 益。是以法院在面對事後偏見之認知偏誤時，不可不慎。本節將從不確定性之
184 Jeffrey J. Rachlinskit, A Positive Psychological Theory of Judging in Hindsight, 65 U. Chi. L. Rev (1998) 571, 582 (it attributes the bias to the mental strategies that people rely upon when making judgments in hindsight.)
185 Jeffrey J. Rachlinskit, A Positive Psychological Theory of Judging in Hindsight, 65 U. Chi. L. Rev (1998) 571, 574 (In many circumstances, however, no mechanism to avoid or reduce the influence of the hindsight bias is available and the law must pursue some second-best course of action. It must tolerate biased assessments of liability or create some form of immunity for potential defendants. For example, in corporate law, the business judgment rule protects corporate officers and directors from liability for negligent business decisions because, in part, of the tendency for adverse outcomes to seem inevitable. There is no such immunity for ordinary defendants in negligence, who must tolerate biased assessments of liability.)
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特殊專業、事後偏見與裁量空間、退縮效應與合法邊界三個主題，詳細探討上 述商業判斷法則所彰顯出來的法理上獨特性。
第一項 不確定性之特殊專業
觀察英美法於商業判斷法則之演變過程，可以得知，商業決策之所以被司 法審查另眼相待，作為目前在司法審查中，唯一受到司法不實質審查、不嚴格 審查的私法關係，其最主要的原因便是來自於商業決策的本質：商業決策缺乏 司法能夠用來當作判斷基準的可審查標準。蓋商業決策本身即係一種向不可知 的未來作出決策，承擔風險並同時追逐獲利之行為。因此全球商事專業經理人 無不致力於尋找、研發、創作所謂的「致富之道」。然而，自文藝復興時代以來
，從威尼斯延伸到低地國的重商主義興起，之後的工業革命與地理大發現使得
，原物料與商品能夠更效率與經濟地流通世界各地，而後在全球化的浪潮中，
跨國企業崛起、富可敵國的商人影響著全球的政治經濟局勢的發展。然而，在 整個商業領域發展擴張過程中，並不存在所謂的「致富之道」，更沒任何科學公 式能夠明白地說明，那些翡冷翠的梅蒂奇家族(Medici in Florence)、東印度公司 (the British East India Company)、乃至於當代的比爾蓋茲(William Henry Gates III)、巴菲特(Warren Edward Buffett)等著名商賈，其賴以成功的商業決策模式究 竟為何，他們成功的傳奇過程也各自不盡相同。固然有不少人相繼投入研究他 們的「致富之道」，但始終流於臆測與猜想，更不乏穿鑿附會，更無法透過經驗 法則加以複製或實驗證明，故無法被稱之為實證科學。
在法律上，司法審查過失行為時，善良管理人之注意義務係要求商事專業 經理人應該盡到一個相當經驗的專業人員小心謹慎且合理的注意義務。惟在定 義上困難重重，誠如前述，並無一個具有科學證據的致富之道給與法官用來判 斷這些商業經理人是否走在正確的道路上。也沒有一個客觀的標準來認定合謂 相當經驗之商業專業經理人。透過報酬來判斷嗎？還是公司之淨資產？總收入
？既然無法定義何謂一般具有相當經驗之專業經理人，後續又該如何認定應為 之行為。是以，法院既沒有辦法找到邏輯推理、經驗法則可以得致的判斷方式
，便難以在司法審查時，據理斷定系爭商業決策是「當」或「不當」。
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這種在司法審查中找不到判斷標準，因而無法審查的例子，最常被提及的 便是「政治問題不審查原則」。美國的 Shipman 教授認為與政治問題司法不審查 原則非常相似，他認為商業行為與政治行為非常類似，並指出美國總統不會因 為派兵或不派兵到某個國家而面臨司法訴訟，國會代表也不會因為他們投票立 法的錯誤判斷而面臨司法訴訟。該教授還指出，在許多審判過程中，司法提供 法律豁免權的例子，而商業判斷規則只是另一種豁免權。186 換言之，就此種說 法，商業判斷法則之所以得到司法豁免權，似乎即是如同政治問題因為找不到 司法可供參考之判斷標準。
惟事實上，政治問題不審查固然與找不到參考標準有關，但同時，該法律 原則還肩負更重要的責任。其一是，法官非如民意代表一般由民選產生，對與 國家命運息息相關之政治問題，依其立場，不能下定負政治責任之判斷，否則 擁有多數民意之政治所做成的政治決策，若能由不具民意基礎的法院加以推翻
，則形同司法獨裁，君臨天下。其次是，法官並非有關政治、立法或行政之專 家，在有組織地蒐集、整理、分析各種資料和情報方面，一般說來，難以期待 其能凌駕諸國會議員或行政官吏之上，因此，要求法官運作情報及訓練之能力 以發揮決定政策之機能畢竟過分牽強，同時若容許法官越俎代庖，取代行政、
立法做成決定，則三權分立之制衡機制將不復存在。其三是，法院苟干預政治 問題，必然導致法院捲入政治漩渦，司法權之獨立性及其中立性將受重大影響
，公平、公正裁判之權威也難免受損。187 因此法院自我抑制，拒絕介入政治問 題之審查，除了表面上找不到判斷標準之理由外，尚有避免「抗多數困境」、「 司法獨裁」、「獨立性受損」等意義包含其中，若僅認為客觀上找不到足供法院 判斷之標準，便要法院放棄裁判，其理由未免過於膚淺。
因此若僅因為商業判斷之不確定性缺乏司法可以審判的標準，即要求法院 退縮、司法自制，賦予商業專業經理人豁免權，其理由似乎不夠充分。蓋民事
186 Hal R. Arkes & Cindy A. Schipani, Medical Malpractice v. the Business Judgment Rule:
Differences in Hindsight Bias, 73 Or. L. Rev. 625 (1994)（Professor Shipman has analogized the business decision process to the political process, noting that the President of the United States would not be sued for sending or not sending troops to a particular country, or that a representative in Congress would not be sued because he or she applied the wrong judgment in voting.175 Professor Shipman also notes that in many of the processes we provide legal immunities and that the business judgment rule is simply another immunity.）
187 李鴻禧，同前註 166，頁 167。
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程序中，其實亦常見有缺乏審判標準之專業領域，社會中各種專業場域形形色 色，發生私權上糾紛與爭端亦所在多有，本非法院中的法官在司法的崗位中孜 孜矻矻、勤勤懇懇地努力工作，還能夠掌握各行各業的潮流脈動或者各種專業 領域之獨特知識技能，因此法院往往透過專家鑑定或鑑定證人加以解決，以其 證言提供足讓法院參考判斷之標準。鑑定人即係受法院選定而以自己之專門知 識，在他人之訴訟上，向法院陳述關於特別規律或經驗法則之意見或基於經驗
程序中，其實亦常見有缺乏審判標準之專業領域，社會中各種專業場域形形色 色，發生私權上糾紛與爭端亦所在多有，本非法院中的法官在司法的崗位中孜 孜矻矻、勤勤懇懇地努力工作，還能夠掌握各行各業的潮流脈動或者各種專業 領域之獨特知識技能，因此法院往往透過專家鑑定或鑑定證人加以解決，以其 證言提供足讓法院參考判斷之標準。鑑定人即係受法院選定而以自己之專門知 識，在他人之訴訟上，向法院陳述關於特別規律或經驗法則之意見或基於經驗