國立高雄大學政治法律學系
碩士論文
醫療判斷法則之建構
--從商業判斷法則防制事後偏見之觀點出發
Setting the Medical Judgment Rule
--Observations from the Business Judgment Rule and
Avoiding the Hindsight Bias Perspective
研究生：吳信霈 撰
指導教授：李淑如 博士
摘要
防禦性醫療的問題，不僅有害醫病關係與社會信任，更將造成全民健康福 祉受到影響。防禦性醫療的成因有認為係源於司法訴訟程序的影響。透過經濟 分析，可以得知一個理性的醫師在面臨訴訟風險過高時，必然會採取風險趨避 的策略，導致醫療行為傾向保守、退縮，甚至醫療人才不願意加入風險較高的 科別，產生醫療人才流失、匱乏的困境。 此種專業退縮效應，在商業領域也能發現類似的狀況。英美法審判實務即 發展出「商業判斷法則」，以解決這個問題。按商業判斷法則的目的係為避免 「事後偏見」的影響，導致法院實質審查得出錯誤的結果，將非過失之行為誤 判為過失行為。因此商業判斷法則肯認商業行為有「專業裁量空間」，並從契約 誠信原則中導出形式合法性審查五要件，凡能通過形式要件審查者即可認為不 成立過失。此外，商業判斷法則的功能並不包括放寬過失責任，相對的，適用 商業判斷法則不僅不會造成過失責任變動與法律矛盾，還可以確保裁判結果的 公平與正確。我國司法實務已有不少引用商業判斷法則所作成的裁判。 本文認為我國醫療法中明文規定的「臨床專業裁量空間」即為醫療訴訟中 引入商業判斷法理的切入點。並參考商業判斷法則從誠信原則中導出審查要件 的模式，試著建構形式合法性審查的「醫療判斷法則」。並以此檢視，曾經引起 強烈醫法衝突與防禦性醫療爭議的司法個案，若從形式審查可以得出不成立過 失的結果，與過去法院採取實質審查判斷有過失的結果相左，則可以說明醫療 訴訟確實受到事後偏見干擾，而有引進商業判斷法則的必要。 關鍵字：商業判斷法則、事後偏見、過失責任原則、專業裁量空間、防禦性醫 療。II
Abstract
The problem of defensive medicine not only harms the relationship between medical relationship and social trust, but also affects the health of the whole people. The cause of defensive medicine is believed to stem from the adverse effects of judicial proceedings. Through economic analysis, it can be known that a rational physician will inevitably adopt a risk avoidance strategy when the risk of damage compensation is too high, leading to a conservative and retreating medical behavior, and even medical personnel are reluctant to join a higher-risk department.
This kind of professional withdrawal effect can also be found in the commercial field. The American law trial practice develops the "business judgment rules" to solve this problem. The purpose of the business judgment rule is to avoid the influence of "hindsight bias", which leads to the wrong result of the substantive examination of the court, and misjudges the non- negligent behavior as negligent. Therefore, the business judgment rules will recognize that commercial behavior has a "professional
discretionary space", and derive the five elements from the principle of good faith. Those who can pass the five elements can think that no fault is established. The function of the business judgment rules do not widen negligence liability. On the contrary, the discussion of hindsight bias must be based on the determination of negligence liability. Therefore, the application of the business judgment rules will not cause the change of negligence responsibility. In our country also has a referee that is based on the business judgment rules.
Our medical law clearly stipulates that the establishment of medical negligence in the "professional discretionary space" is considered as a key-point in introducing business judgment rules into medical litigation. I try to construct the "medical
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judgment rules" by referring the construction of business judgment rules. If the result between medical judgment rules and that court had even make are different. It shows that hindsight bias is already do something bad in medical litigations, and it is
necessary to introduce business judgment rules into medical ligation to solve hindsight bias problem.
Keywords: business judgment rules, hindsight bias, fault principle, professional
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目次
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 2 第三節 研究方法 ... 4 第四節 研究範圍 ... 4 第五節 研究架構 ... 5 第二章 醫療訴訟面臨之困境 ... 7 第一節 醫療訴訟與舉證責任 ... 7 第一項 醫療糾紛的請求權基礎與舉證責任分配原則 ... 7 第二項 醫療訴訟舉證上的難題... 8 第三項 醫療訴訟中原告舉證責任的減輕 ... 9 第四項 我國實務判決中舉證責任轉換 ... 10 第二節 舉證責任轉換的合理性探討... 13 第一項 武器平等原則之問題 ... 13 第二項 舉證責任調整並非必須轉換舉證責任 ... 15 第三項 司法程序之選擇 ... 16 第三節 舉證責任轉換的社會性影響... 17 第一項 醫病關係的破壞：防禦性醫療 ... 17 第二項 法界與醫界的齟齬 ... 19 第三項 社會信任的破壞 ... 21 第四節 小結：在救濟程序中尋求救濟之道 ... 23 第三章 商業判斷法則之說明 ... 25 第一節 商業判斷法則之歷史緣起與法理依據 ... 25 第二節 商業判斷法則之要件操作與法律效果 ... 32 第一項 商業判斷法則之要件 ... 32 第二項 商業判斷法則的法律效果 ... 51 第三節 商業判斷法則之目的與手段... 56 第一項 商業判斷法則作為過失認定之輔助判斷標準 ... 57 第二項 以實體法上裁量空間的肯認作為目的 ... 59V 第三項 以程序法上的舉證要件之設計作為手段 ... 61 第四項 商業判斷法則之目的並非放寬過失責任 ... 63 第四節 實務判決中的商業判斷法則... 66 第一項 早期臺灣實務見解 ... 66 第二項 商業判斷法則漸漸為上訴法院所接受 ... 68 第三項 小結 ... 70 第五節 商業判斷法則法理上的獨特性 ... 71 第一項 不確定性之特殊專業 ... 73 第二項 事後偏見與裁量空間 ... 75 第三項 退縮效應與合法邊界 ... 80 第四項 小結 ... 85 第四章 引進商業判斷法理建構醫療判斷法則 ... 87 第一節 我國醫療行為中的注意義務... 87 第一項 醫療行為採取過失責任原則 ... 87 第二項 以「醫療常規」作為判斷標準 ... 93 第三項 「理性醫師」與「醫療水準」 ... 99 第四項 醫療法第 82 條之修正 ... 109 第五項 小結 ... 117 第二節 醫療判斷法則的可能形式 ... 119 第一項 醫療判斷法則引用商業判斷法理 ... 119 第二項 透過臨床專業裁量空間架構形式審查模式 ... 123 第三項 從醫療契約關係導出形式合法性審查要件 ... 126 第四項 程序法上舉證責任之調整 ... 136 第三節 醫療判斷法則可能改變判決結果 ... 139 第一項 本案事實與判決理由 ... 140 第二項 以醫療判斷法則檢驗 ... 142 第四項 結果分析 ... 148 第四節 醫療判斷法則可能產生的問題 ... 150 第一項 來自學者的批判 ... 151 第二項 本文對批判的回應 ... 155 第三項 商業判斷法則尚未正式引進台灣 ... 159 第四項 醫療機構是否適用醫療判斷法則 ... 159 第五項 刑事訴訟是否亦能引用醫療判斷法則 ... 160 第五章 結論 ... 161
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圖目錄
圖一………...………3 圖二……….………66 圖三……….84 圖四………...………..841
第一章 緒論
本章節將就本文之研究動機、研究目的、研究方法、研究範圍以及整體研 究之架構以及大綱詳目加以闡述，說明如下：第一節 研究動機
觀察近年來台灣的社會發展，醫療糾紛時有所聞，過去擁有崇高社會地位 的醫師往往成為被告而被病患對簿公堂，透過司法程序的救濟，法律人透過參 與許多醫療法律的研討與實務判決的作成，試著協助弱勢的病患主張權利、保 護辛苦工作的醫師遠離各種急診室暴力、希冀維繫社會穩定，然而隨著最高法 院就醫療糾紛民事訴訟作成各種具重要性與原則性的判決，醫師與病患之間的 信賴關係卻正在雪崩式的敗壞。 其中引起醫師與法律學者重大關注者，係最高法院 106 年台上字第 227 號 判決。該判決將因為醫師重大醫療瑕疵所引起，但該過失與病患死亡結果間因 果關係不明時，該因果關係是否確實存在，引用民事訴訟法 277 條但書規定， 舉證責任轉換。換句話說，若事實上無法證明醫師的過失與病患的死亡之間有 因果關係，舉證原則上本應由病患負擔舉證責任，而由病患承擔敗訴之結果， 該判決改變成應由醫師負擔舉證責任，並由醫師附損害賠償責任之敗訴結果。 該判決引起輿論一陣譁然，蓋該案於刑事訴訟中以因為因果關係不明無罪推定 而獲判無罪，然而卻在民事訴訟中以相同的因果關係不明為理由判賠天價金額 ，醫界遂認為法律評價似乎在此產生評價上的偏差。又該重大醫療瑕疵之認定 ，以行為有過失為前提，但從醫學專業的角度觀察，醫學界普遍認為當事醫師 並無任何處置上之疏失；可是從法律人的角度觀察，卻認定該醫師之行為有過 失，而應該負損害賠償責任。醫療專業認為沒有問題的診治手段，卻被司法專 業判斷為過失行為，兩種專業之間的碰撞與矛盾越演越烈，其中是否有「誤會 」或「偏見」存在，值得深思。自此，醫師在社群媒體上大肆抨擊司法判決的 現象時有所聞，也有許多醫師撰文發表於諸如月旦雜誌等法學論文期刊，那些 文章在法律學者的眼中著實粗糙而外行，常有尖銳不留情面的批判，法律人與2 醫生之間的對話也漸趨停滯，從而陷入各說各話的局面。全國各種醫師公會甚 至聯合遊說國會議員，要求修法以改善醫師在司法救濟體系中的地位。然而該 法案並未得到醫界全體一致的支持，甚至在有讀過法律的醫師與沒讀過法律的 醫師之間也產生相當程度的衝突與辯論。整個醫界、法界與台灣社會的氛圍持 續陷入緊張而不安的環境。 在如此環境中生存的人們正因之而受到不良的影響，人與人之間的信任感 正持續下探。通過社群媒體對於醫病糾紛的渲染與誇大，病患與家屬就診後若 有所不適往往輕易地轉換為對醫師的不滿，醫師接受病患的不滿又將其負面情 緒轉嫁到嗣後就診的其他無辜病患與家屬身上，甚至透過防禦性醫療與逃避重 症外科的心態或行為，在不知不覺間影響到普羅大眾就醫的權利，間接有損全 民健康公共利益。換句話說我們可以從醫病關係的緊張與衝突，一葉知秋地發 現台灣整體社會的社會資本正在不斷地流失。如何振衰起敝扭轉這種頹勢，正 是吾人作為台灣公民所應該研究與關心的課題。
第二節 研究目的
醫師作為具有高度專業之職業，其專業需要大量時間成本的養成，同時該 專業所具有的特殊知識水平也令外行人難窺其中堂奧，而在民事訴訟程序中， 因為武器平等原則而需要調整舉證責任，使作為被告之醫師負擔舉證責任，以 減輕作為原告且不具備專業知識能力的病患的程序上不利益，結果導致醫療專 業人員為求躲避訴訟上風險，而紛紛採取防禦性醫療之手段。相對於此，在民 事訴訟中另有「商業判斷法則」正在運作。該法則認同商業專業經理人具有高 度專業，其專業需要大量時間成本的養成，同時該專業所具有的特殊知識水平 也令外行人難窺其中堂奧，因而在民事訴訟程序中，推定公司經營判斷係由無 利害關係且具獨立性之專業經理人，在掌握充分資訊之基礎下以誠實善意所為 ，且相信該判斷對公司及其股東具有最大利益，換句話說，商業判斷法則轉換 舉證責任，使對於經營判斷事項提起訴訟之原告負擔提出事實證據之責任，同 時採取形式合法性審查，藉此保障商業專業經理人能夠勇於承擔風險以求取股 東最大利益。3 何以專業醫師與商業專業經理人，同樣作為具有高度難以跨越智識壁壘之 專業人士，於民事訴訟程序上之待遇卻有如雲泥之別，前者作為被告需要加重 舉證責任、採取嚴格實質合理性審查；後者作為被告卻需要減輕舉證責任、採 取形式合法性審查呢？(見下圖一) 本文希望透過研究得知民事司法程序對於此 二者專業的態度截然相反的差別待遇，是否有充分的理由。又若差別無理由， 則是否能夠因其專業上之相似性而將商業判斷法則之精神導入醫療訴訟中；又 若差別有理由，則是否能夠僅因其專業上之相似性即將商業判斷法則之法理精 神導入醫療訴訟中，值得懷疑。等者等之，不等者不等之，「實質平等」乃憲法 平等原則所揭櫫的信念。1 假若事物本質並無差異，則徒然施以相異的訴訟程 序，強化商業專業經理人之訴訟地位，卻壓抑醫療專業人員訴訟上的程序地位 ，司法程序做為憲法具體化之守護者，其定紛止爭之公信力將受到挑戰；相反 的，若兩種專業之間本無可以相互援引擷取之處，則若於訴訟程序中貿然引入 相類似的制度以求解決特定地某些問題，則亦難彰顯法治國正當程序之概念。 本文嘗試從商業判斷法則之本質與界限加以探索，試著尋找防禦性醫療困境的 可能解決之道。 圖一2 1 吳庚、陳淳文(2013)，《憲法理論與政府體制》，初版，頁 166-167，台北：三民。 2 作者製圖。本圖分為上圖與下圖，上圖表示醫療糾紛進展到醫療訴訟，又醫療訴訟中的程序 事項造成防禦性醫療，破壞醫病關係，又提高醫療糾紛的機率，形成一個惡性循環；下圖則表
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第三節 研究方法
本文將透過「文獻分析法」，先是參閱國內學者關於商業判斷法則的文獻， 與其引用的國外文獻，爾後將透過「歸納法」將我國繼受自英美法制度的商業 判斷法則加以定義，與該法則對於舉證責任分配的影響。接著透過「比較分析 法」比較美國法制與德國法制中的商業判斷法則，從其立法體例尋求商業判斷 法則的本質。再透過「比較分析法」比較醫療法實務判決與法理論中引用司法 程序設計之理由與商業判斷法則司法程序設計之理由，探索是否有能夠相互徵 引之處。然後綜合上述內容給予現行醫療困境一個可能的建議。第四節 研究範圍
本文欲利用文獻分析討論確認商業判斷法則之本質內涵，本文乃透過比較 法上分析美國的商業判斷法則與德國的商業判斷法則，希望從其中關於商業判 斷法則之程序法上設計的異同處，加以研究商業判斷法則與專業退縮之關係， 並與醫療訴訟中的「防禦性醫療」互相應證對照，尋找是否有可取之處能夠加 以援用參考，又或者應該謹慎處理醫療訴訟中的爭議而不該妄加比附商業判斷 法則。 此外本文不會就醫療困境的各個面向加以深究，按醫療糾紛乃至於訴訟所 衍伸的問題成千上百，有告知同意與溝通上的問題、有醫療常規之認定問題、 有醫療水準之判斷問題、亦有醫療鑑定準確性的問題等等，雖然前述各種醫療 訴訟中之問題都曾引起法學上激烈的討論，惟本文將針對防禦性醫療之問題加 以深入探究，將之與避免專業退縮效應的商業判斷法則比較分析探討，以收問 題意識聚焦之效。 示商業糾紛透過商業判斷法則阻止了類似防禦性醫療的專業退縮效應。上下圖比較可以發現， 民事訴訟在面對醫療與商業兩種專業時，採取迥異的態度。醫療訴訟面對的是「實質合理性審 查」與「被告」舉證責任加重；商業訴訟則面臨「形式合法性審查」與「原告」舉證責任加 重。前者催化防禦性醫療的問題，後者則解決了商事專業人才退縮的困境。5
第五節 研究架構
第一章 緒論 本章節將從研究動機、研究目的、研究方法、研究範圍、研究架構等部分 說明本文所欲探討的商業判斷法則與醫療訴訟舉證責任之間的關係。 第二章 醫療訴訟面臨的困境 本章節將從醫療訴訟病人與家屬舉證困難的成因談起，乃至於有必要透過 武器平等原則在訴訟程序中以舉證責任的減輕或轉換保障他們實現個人權利， 接著討論武器平等原則的廣泛適用與舉證責任的轉換所造成的問題：防禦性醫 療與醫病關係的惡化、醫法關係的崩壞以及社會信任的降低。為了解決這些困 境，本文大膽提出引進商業判斷法則的可能性。 第三章 商業判斷法則之說明 為了瞭解商業判斷法則究竟是否能夠引入醫療訴訟中，本章節將由商業判 斷法則於英美法制度之歷史緣起開始，接著討論商業判斷法則之法理依據，以 及商業判斷法則之五項具體要件，並討論法官在訴訟實務中是如何操作這些要 件，最後就商業判斷法則之法律效果：推定事實與調整舉證責任的特性加以說 明。再就德國法繼受美國的商業判斷法則之後所形成的法制度加以比較。按德 國股份法明文定有董事應負擔舉證說明義務，是以並未如同美國法制中的商業 判斷法則有推定被告合法的效果。然而，德國的商業判斷法則並未減少美國法 上對於於董事司法審判時的保障，本文認為商業判斷法則的本質，其實在於建 立一個形式合法性審查，判斷行為是否成立過失，以避免實質審查事後偏見的 干擾裁判的正確性，而舉證五要件的設計僅是其手段。 接著再由法理上的文獻討論，與實務判決中引用商業判斷法則時所主張的 理由加以評析，討論這些理由在邏輯與經驗法則上是否具有難以推廣至其他領 域的商業獨特性。就有獨特性之理由，探討其獨特性之強度；就不具獨特性之 理由，則探討其可能適用的範圍，究竟是否能夠讓醫療訴訟加以引用。 第四章 醫療訴訟引用商業判斷法則之可能性6 最後綜合前面諸章節的討論，本章將尋找醫療訴訟中的忠實義務型態，也 許能夠由醫療常規與醫療水準之要求窺見端倪，再從司法審查的事後偏見干擾 醫療決策程序乃至於防禦性醫療的現象，與商業判斷法則所能解決之難題相互 參照，以探討引入商業判斷原則法理於醫療訴訟中的可能性。又若果真引入商 業判斷法則法理將對我國醫療訴訟裁判結果與醫病關係造成何種改善與衝擊。 第五章 結論 綜合以上各章節的討論，從商業判斷的本質、目的與手段中，尋找司法救 濟程序中必須採取形式合法性審查法理的正當性與必要性，並在商業判斷法則 的建構中尋找關鍵的裁量自由成因，導入醫療訴訟中，給出醫療民事訴訟究竟 能不能引用商業判斷法則的答案。
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第二章 醫療訴訟面臨之困境
個別的醫療糾紛在我國一旦發展成醫療訴訟，由於訴訟的兩造對立性格以 及司法救濟程序對於個人權利的保障，個別醫病之間的信任將蕩然無存，連帶 嚴重影響整體醫病關係之間的信任程度，然而醫病關係的惡化其實只是冰山的 一角，它還會禍不單行地引發醫法糾紛，甚至更嚴重的社會信任資本流失問題 亦將接踵而來。第一節 醫療訴訟與舉證責任
醫療糾紛於我國法律制度中，一旦病患對於醫療行為之結果不滿意或不如 預期，則往往透過刑事訴訟提出傷害罪之告訴，同時附帶民事訴訟請求損害賠 償，以尋求司法途徑之救濟。然而在刑事訴訟中，由於無罪推定之原則的存在 ，使得部分事實真偽不明的爭議，被告醫師在刑事法庭中因無罪推定而獲判無 罪，但是卻在民事法庭中因為舉證責任之轉換而面臨巨額的損害賠償，因此而 衍伸出許多與社會爭端與困擾，因此以下本文將聚焦於民事訴訟程序中的舉證 責任問題加以探究。第一項 醫療糾紛的請求權基礎與舉證責任分配原則
民事醫療糾紛常見的請求權基礎有二，分別是基於醫療契約而來的債務不 履行責任；以及基於生命、身體健康受侵害而主張的侵權行為責任。3又此二者 請求權於民事訴訟程序中的舉證責任，通說採取規範理論，認為各當事人應就 其有利之規範要件存在之事實負舉證責任；反之，否認權利存在之當事人，即 應就權利障礙法律要件、權利消滅法律要件以及權利排除法律要件負擔舉證責 任。4 3 陳聰富(2014)，《醫療責任的形成與展開》，頁 168，台北：台大出版中心。 4 姜世明(2009)，《新民事證據法論》，二版，頁 190，台北：新學林。8 據此舉證責任法則，在主張侵權責任時，原告對於被告具有故意或過失， 以及因果關係存在之事實，應負舉證責任。是以在醫療訴訟中，原告主張侵權 行為的損害賠償責任時，對於醫師或醫院治病任所生之損害，原告病患應舉證 醫療方有過失且過失與損害間具有因果關係。在醫師違反契約上義務而主張債 務不履行之損害賠償責任時，基於加害給付之責任，應由債權人對於債務人之 歸責事由負擔舉證責任，亦即由病人對醫師之歸責事由應負擔舉證責任。是以 在醫療訴訟中，無論原告主張之請求權基礎為契約任抑或是侵權責任，原則上 均由原告對於被告之可歸責性以及因果關係負擔舉證責任，我國實務亦採此種 見解。5民事訴訟法第 277 條本文：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任。」亦定有明文。
第二項 醫療訴訟舉證上的難題
然而，在醫療訴訟中，主張權利的原告，通常就醫療事故之發生經過有主 張與舉證上之雙重困難。有些係「事實上不知」，亦即原告就事件發生之經過， 或處於意識欠缺而不知究竟如何進行者(例如：手術麻醉或事前昏迷等等)，又 或患者已經死亡，原告係病人知家屬而就求診及治療之過程有不清楚者；有些 則係「專業上不知」，亦即縱然原告在意識清醒下親身經歷治療行為，但對於治 療失敗之結果，醫療行為究竟在哪個部份產生瑕疵、錯誤，原告往往在欠缺充 分的醫學知識下，難以具體陳述或表達；又有些係基於「證據之偏在」，按醫療 事故回溯之重要證據，或為病歷，或為參與醫療過程之其他醫護人員，多由被 告之一方所掌握支配。6 在醫療責任訴訟之要件事實中，又以醫療行為之過失 以及醫療行為與損害間之因果關係此二事項最難證明。7按醫療行為之過失往往 涉及事實上之不知；而醫療行為與損害間之因果關係則與專業上之不知緊密相 倚。因此若強制採行前段所述之規範理論分配舉證責任，要求原告應就權利發 生之事實獨立主張並證明，則原告幾無勝訴之可能。因此我國民事訴訟法第 277 條本文明示舉證責任原則之外，另有但書：「但法律別有規定，或依其情形 5 陳聰富，同前註 3，頁 423-429。 6 沈冠伶(2007)，《民事證據法與武器平等原則》，頁 93，台北：元照。 7 許士宦(2015)，〈醫療責任訴訟之舉證責任〉，《月旦法學雜誌》246 期，頁 46。9 顯失公平者，不在此限。」明文規定在例外情形下，法院得決定減輕原則上原 告所應負擔的舉證責任。
第三項 醫療訴訟中原告舉證責任的減輕
因為原告於舉證過程中遭受到前述不可避免地困難，而有減輕的必要。此 乃基於憲法上平等權保障兩造當事人享有地位平等、機會平等、以及風險平等 之「武器平等原則」而來。就地位平等而言，係指當事人不論系原告或被告， 亦不論於訴訟外之實際關係、社會地位有何差別，其於訴訟程序中享有相同的 法律地位；機會平等則指當事人享有平等地接近、利用法院以及提出攻擊防禦 方法之機會；風險平等則指訴訟之勝敗風險，對於兩造當事人應為平等之分配 ，不應由一造負擔較高之敗訴不利益風險8。 又於民事訴訟程序中，舉證責任的減輕，往往透過原告具體陳述義務的降 低、被告協力義務的提高、法院職權探知事實調查證據能力之強化、降低證明 度、事實上推定的表見證明或事實說明自己原則等等方式處理，若法院認為上 述方式仍無法調和當事人雙方之武器不平等，尚有最影響最為劇烈之「舉證責 任轉換」一途，直接將原本屬於原告負擔的程序上義務，轉由被告承擔。按舉 證責任轉換者，影響者有二，其一為主觀舉證責任的變動，其二為客觀舉證責 任的改變。主觀舉證責任的變動影響較輕微，蓋主觀舉證責任者僅涉及「本證 」與「反證」之分配，負擔舉證責任者應提出本證，本證必須使法官達到確信 之程度始能發生證明效力，令事實脫離真偽不明之狀態；對造當事人則必須提 出反證攻擊本證，反證僅須達到動搖法官對本證心證的程度，即發揮證明效力 ，使得事實復歸於真偽不明之狀態。客觀舉證責任之改變則影響劇烈，蓋客觀 舉證責任係基於民事訴訟法院即便於事實真偽不明時仍有裁判義務，因而必須 於事實真偽不明時分配敗訴不利益之歸屬，負擔客觀舉證責任之一造當事人， 若至辯論終結時仍無法提出穩固之本證使法官確信對其有利之事實為真，則必 須承擔敗訴之苦果。9是以舉證責任之分配對於訴訟之勝敗結果常常扮演舉足輕 8 沈冠伶，同前註 6，頁 92。 9 姜世明(2015)，《民事訴訟法(下)》，三版，頁 79-81，台北：新學林。10 重之角色，因而醫療訴訟的爭議多發生於舉證責任轉換上。
第四項 我國實務判決中舉證責任轉換
近來爭議最大、討論最多的舉證責任轉換實務判決，當屬最高法院 106 年 度台上字第 227 號判決10之爭議。該判決內容謂：「過失之醫療行為與病人之死 亡間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療 處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害 間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益 ，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第二百七十七 條但書之規定，即生舉證責任轉換之效果。」此見解與德國民法及實務見解中 的「重大醫療瑕疵原則11」類似，係將重大醫療瑕疵所致生的因果關係難能證 明之不利益，歸諸於醫師或醫院負擔，蓋此等證明之困難係因重大醫療瑕疵所 生，本不應由病患負擔不能證明之不利益，否則有失公平。12然而，此判決一 出，醫界罵聲一片，有質疑究竟何謂重大之瑕疵者，也有質疑既然已知難以證 明何以指定醫師負責舉證，更有論者認為法院判決通篇純係事後諸葛的後見之 明，論者多認為此判決將成為濫訴之源13；輿論媒體也多以負面評價加以報導14 ，由於本案不幸過世之王女係高等法官之妻，尤有甚者，稱此判決係法官「官 10 司法院法學資料檢索系統，http://bit.ly/2PGjt8g(最後瀏覽日 05/28/2019)。 11 重大醫療瑕疵原則(grober Behandlungsfehler)係德國自 1960 年代以來，實務上透過法官造法 所建立之法律原則。認為在醫師具有重大瑕疵之前提下，病人就其所受之損害與該醫療瑕疵之 因果關係之舉證責任，得為減輕或轉換。在舉證責任轉換之情形，該因果關係即為推定，而應 由醫師舉反證說明其重大醫療瑕疵與病患之損害無關。又重大醫療瑕疵之認定，係指醫師顯然 違反明確之醫療法則或固定之醫學知識，而發生依客觀觀點實在無法理解之醫療瑕疵，蓋該瑕 疵根本不應該發生在醫師身上。德國實務將上述內容具體化為以下具體情狀：（一）診斷之瑕 疵、（二）治療之瑕疵、（三）傳染或感染之瑕疵、（四）生產之瑕疵、（五）組織之瑕疵。詹森 林(2007)，〈德國醫療過失舉證責任之研究〉，《臺北大學法學論叢》第 63 期，頁 70-74。 12 沈冠伶(2017)，〈醫療訴訟之舉證責任分配：最高法院相關裁判之評析〉，《台灣法學雜誌》 321 期，頁 60。 13 中華民國醫師公會全國聯合會 2017 年 6 月 5 日聲明新聞稿，http://www.tma.tw/meeting/meeti ng_info.asp?/7232.html(最後瀏覽日 05/28/2019)。 14 華視新聞網（06/05/2017），醫師難當！法官提告害妻亡 最高院：台大需自證無過失，https:// news.cts.com.tw/cts/society/201706/201706051871311.html(最後瀏覽日 05/28/2019)。蘋果即時新 聞（06/07/2017），醫師觀點：法庭是改善或惡化醫療環境的地方？https://tw.appledaily.com/new/ realtime/20170607/1134698/(最後瀏覽日 05/28/2019)。自由時報（06/06/2017），醫糾醫師須舉證 學者憂增加醫療成本，https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1107908(最後瀏覽日 05/28/2019)。 自由時報（06/05/2017），臨床談「舉證責任倒置」，https://talk.ltn.com.tw/article/paper/1108356 (最後瀏覽日 05/28/2019)。11 官相護」之結果。 而後，本文查閱相關判決顯示，在上述判決時序之後的醫療訴訟中，幾乎 所有的原告方皆會引用 106 年度台上字第 227 號判決所揭櫫的「重大醫療瑕疵 」舉證責任轉換法理，要求原本依照民事訴訟法 277 條本文舉證責任一般分配 原則應該由原告負擔的本證事項，倒置轉換舉證責任予被告醫師。例如，臺灣 高等法院臺中分院民事判決 107 年度醫上字第 9 號判決15，該案例事實略謂： 民國 104 年 2 月 22 日，丁姓醫師研判急診病患李女係「代謝性鹼中毒」，故醫 囑不宜使用 BiPAP（正壓式呼吸器）加以治療，惟嗣後病情恢復穩定且住院觀 察的李女於 3 月 2 日狀況急轉直下，經急診石姓醫師研判為「呼吸性酸中毒」， 只能以 BiPAP（正壓式呼吸器）加以施救，翌日宣告急救無效李女辭世。該案 原告主張，丁醫師已叮囑不可使用 BiPAP（正壓式呼吸器）石醫師卻仍執意為 之，故認為石醫師之行為有過失，且該過失行為係重大醫療瑕疵而有轉換舉證 責任必要，請求侵權行為損害賠償。但醫方抗辯，李女之危急情況係呼吸性酸 中毒合併代謝性鹼中毒，在此情形下使 BiPAP（正壓式呼吸器）加以治療合乎 醫療常規，法院認為，根據醫療鑑定報告之內容，於複合型症狀之處置，確實 使用 BiPAP（正壓式呼吸器）加以治療符合醫療常規，因此認定醫方並無過失 ，雖然醫療行為與李女死亡之間因果難以證明，也無庸轉移舉證責任分配使醫 師負擔因果關係事實真偽不明下敗訴不利益之需要，因而判決原告敗訴。 臺灣高等法院臺南分院 106 年度醫上字第 7 號民事判決16也有類似的情形 ，該案例事實約謂：吳姓女子至謝姓醫師之眼科診所進行雷射屈光手術，並經 過宋醫師執刀完成該雷射手術，原告主張於接受醫療雷射手術後，產生乾眼症 與飛蚊症等損害，主張於雷射醫療前醫方未做淚液測試，忽視其乾眼症病史逕 行手術，故認為謝醫師之行為有過失，且該過失行為係重大醫療瑕疵而有轉換 舉證責任必要，請求侵權行為損害賠償。惟醫方於訴訟中提出淚液測試報告， 因此法院認為醫方並無醫療過失，並且法院透過醫療鑑定報告內容，認定吳女 所罹患之乾眼症係暫時性乾眼症，此乃雷射屈光手術癒後常見之正常現象，並 15 司法院法學資料檢索系統，https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHV,107%2c %e9%86%ab%e4%b8%8a%2c9%2c20190319%2c1(最後瀏覽日 05/28/2019)。 16 司法院法學資料檢索系統，https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TNHV,106%2c %e9%86%ab%e4%b8%8a%2c7%2c20181030%2c1 (最後瀏覽日 05/28/2019)。
12 非損害，至於飛蚊症乃係吳女主觀認知上有黑影，玻璃體上並未出現混濁區塊 ，因而未能認定有此損害。則醫方既無過失，病方既無損害，自然毋庸以客觀 舉證責任分配事實真偽不明之訴訟上不利益。 即便早前便已經繫屬於法院之訴訟例，如臺灣高等法院 105 年度醫上字第 25 號民事判決17，也出現援引重大醫療瑕疵轉換舉證責任之內容。該案例事實 謂：張男於民國 100 年 4 月被懷疑吞入假牙，因而由家屬送至長庚醫院急診， 惟急診醫師發現張男除了假牙問題之外，同時還有腦中風與肺炎之問題，對於 張男的生命安全有立即性的影響，假牙於第一時間並未尋得，便留置暫緩處理 ，優先處理張男之腦中風與肺炎病症，可惜於同年 5 月因多重器官衰竭而病逝 。原告即張男家屬主張，醫方未依其主訴處置被吞入的假牙，故認為醫師之行 為有過失，且該過失行為係重大醫療瑕疵而有轉換舉證責任必要，請求侵權行 為損害賠償。惟法院透過鑑定報告內容認為，急診醫療之醫療常規與診所看診 有別，優先處置病患之急症，暫緩假牙之搜尋並無過失，況且醫師並非全然遺 忘假牙之搜索，嗣後仍有做成超音波成象，惟張男之假牙所遺落之位置，恰好 位於顱骨與食道之縫隙，難以成象，故並未尋獲難謂過失。至於張男之死因與 醫療行為間之因果關係，法院認為本件並無前開判決所指「可歸責之重大瑕疵 」，則此判決關於損害因果關係舉證責任轉換之見解，於本件並無適用餘地。 從上述 106 年台上字第 227 號判決往後的判決來看，可以發現原告在面臨 醫療失望的結果時，往往尋求重大醫療瑕疵來嘗試轉換舉證責任予被告，希望 藉著轉換舉證責任使得損害與醫療行為間真偽不明所產生的訴訟不利益歸屬於 被告，即便原告指控醫方具有重大醫療瑕疵之理由往往未必充分，仍不乏嘗試 性質的訴訟，說它是濫訴也不為過。如此提高醫療專業人員面臨訴訟的風險與 消耗司法資源的舉證責任轉換制度，是否具有合理性，本文提出質疑。 17 司法院法學資料檢索系統，https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHV,105%2c %e9%86%ab%e4%b8%8a%2c25%2c20170627%2c1(最後瀏覽日 05/28/2019)。
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第二節 舉證責任轉換的合理性探討
關於舉證責任轉換之合理性，本文欲從其背後的法理論即加以分析。民事 訴訟法條文中的舉證責任分配法則與憲法、程序法、民事實體法均有連結之意 義存在。18 舉證責任轉換背後的法理邏輯係基於憲法平等原則具體化於程序法 中的武器平等原則，以下將分成三個層次討論，首先評析於醫療訴訟中一體適 用武器平等原則的理由是否充分；其次，退步而言，即便有適用武器平等原則 ，又是否即必然需要轉換舉證責任；再者，退萬步言，假若非得轉換舉證責任 ，該轉換是否合乎憲法平等原則之要求。第一項 武器平等原則之問題
民事訴訟程序中的武器平等原則，係源自憲法之平等原則、法治國原則、 社會國原則所發展形成之程序法基本原則，事涉公平正義而具有高度抽象性， 因而不宜作為舉證責任分配的「一般性法則」，而應作為修正舉證責任分配一般 性原則（規範理論）之修正事由。19 既然武器平等作為舉證責任分配一個例外 性的調整事由，其適用上自應限縮解釋而不宜過度擴張解釋，始不至於產生例 外取代原則之弊端。是以於醫療訴訟的個案中審度究竟應否引用武器平等原則 來調整當事人雙方的舉證責任時，更應謹慎而且考慮周全。 司法實務上多認為，病患的一方，作為原告控訴醫療過失，有事實上不知 、專業上不知與證據偏在的問題，因而於訴訟程序中陷於一種難以保障其實現 自我權利的狀態。故而必須透過舉證責任的調整來提高其獲勝訴的可能性。這 樣的觀點固然有理，然而欠缺周全考慮的是，醫療的提供者，作為被告，是否 就全然在事實上、專業上、證據的取得上居於絕對有利的地位呢，吾人認為是 值得懷疑的。 首先就「事實上不知」，患者在求醫的過程中，固然處於無法確知其身體實 際病況與診療情況的狀態，他所能感受到的，只有症狀的惡化或緩解，並藉此 18 姜世明，同前註 9，頁 82。 19 姜世明(2009)，《民事程序之發展與憲法原則》，頁 187，台北：元照。14 推論作用在他身上醫療行為是否有問題，相對的，醫師在收容病人並加以診療 醫治的過程中，實際上只能得到病患所陳述提供的病況資訊，對病患身體健康 程度的了解，可能還不如病患自己，醫師只能依據專業針對病患所選擇性提供 的病況加以判斷，因此是否能在這個階段就事實上不知主張醫病雙方處於武器 不平等，值得懷疑；至於診療過程中，針對醫療行為究竟如何作用於病患身上 ，病患認為其有事實上不知而醫師知，此時主張武器不平等，似乎較為合理。 其次是「專業上不知」，病患之所以需要求助於醫療專業人員診治，除了生 病的事實上因素之外，尚因其對醫療無專業，因而無法自我醫治，患者固得主 張不知醫療專業，然而值得討論的是，醫師是否必然絕對立於專業上的有利地 位呢？相對而言，醫師的醫療專業知識與病患相較，必然是高於病患的醫療專 業知識甚多，然而將醫師的專業相對於未知的人體與疾病而言，在人體的個別 差異與疾病的不確定性相互作用之下，醫療專業有其極限，且在醫療契約的定 性上，皆認醫療行為之風險不確定成分則應定性醫療行為為手段債務而成立委 任契約。基此，是以人類微薄的醫學知識，在廣袤的大自然生化萬物的面前， 醫師與病患在「專業上不知」的主張上，究竟有多少差距值得主張武器不平等 ，實值懷疑。 最後「證據之偏在」，在病歷、醫療從業人員等書證、人證的取得上，當然 醫療專業人員較諸病患立於絕對武器不平等之有利地位，因此適用舉證責任調 整，並無疑義。 綜上，本文以為，關於就事實上不知、專業上不知所推導出來的武器平等 需求，若法院欲以「舉證責任調整」之手段具體落實在訴訟程序中，則基於其 例外性質，應該謹慎判斷，是否有其適當性，尤其是在醫療過失與損害結果之 因果關係之判斷上，可能同時涉及病患事實與專業上之不知，但同樣應該考慮 醫方是否有完全掌握全局的能力，因此而居於絕對優勢地位，則在此情狀下以 調整舉證責任之手段平衡當事人雙方於訴訟上之地位亦無不可，但若過度擴張 適用舉證責任轉換，則必然使得舉證責任分配之例外取代原則性規定，反而有 害整體法秩序。
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第二項 舉證責任調整並非必須轉換舉證責任
然而舉證責任應引用武器平等原則加以調整，並不等於僅有適用轉換舉證 責任一途。按舉證責任轉換作為舉證責任調整中，最為劇烈變動當事人關係之 手段，自應以審慎態度加以使用。蓋舉證責任減輕之態樣，除了舉證責任轉換 之外，尚有原告具體陳述義務的減低、被告協力義務的提高、法院職權探知事 實調查證據能力之強化、降低證明度、事實上推定的表見證明或事實說明自己 原則等等，在上述調整舉證責任分配之手段中，例如原告陳述義務減低的程度 、被告協力義務加重的程度、法院職權探知要作到何種程度等等，法院皆得透 過訴訟指揮加以微調舉證責任之輕重，透過動態的平衡，以在追求真實的過程 中不忘衡平個案正義，因而不至於使得抽象的武器平等原則在保障訴訟程序弱 勢的一方時，過於彰顯一般性，而在某些時候過度保障反而倒過來侵犯到被誤 以為是程序強勢的一方。 舉證責任轉換相當與前段所述的各種舉證責任減輕方式不同，它不僅調整 當事人雙方訴訟上的地位，更相當程度地扭轉了整個訴訟的走向。民事訴訟的 舉證責任分配之功能之一，即是在於決定事實真偽不明時敗訴不利益的歸屬。 當採取上述得以訴訟指揮加以調整的舉證責任減輕手段時，舉證責任分配並未 倒置，亦未轉變事實真偽不明時敗訴不利益之歸屬，僅透過訴訟程序加以衡平 當事人雙方舉證困難；然而若採取舉證責任轉換之手段，則事實真偽不明時敗 訴之不利益業已轉換，同時該轉換係基於武器平等原則，自無再加微調之理， 實務上亦不見轉換舉證責任後又採取上述微調手段加以衡平者，是以一旦舉證 責任轉換，實為一全有或全無轉嫁敗訴不利益之手段，使用上不可不慎，相對 於其他舉證責減輕之調整手段而言，毋寧視為例外之例外，應更加限縮適用， 始不至於矯枉過正，反而使得訴訟程序中武器不平等的強勢者反而受到過度不 平等之待遇。蓋武器平等原則既植基於憲法平等原則，則調整程序之目的應該 在於取得平衡，而非懲罰武器強勢者，若無視於武器強勢者可能反倒受程序不 利益的影響，洵屬有違武器平等原則之精神。16
第三項 司法程序之選擇
若使得醫療訴訟中，廣泛地使用武器平等原則加以轉換當事人之間的舉證 責任分配，透過事實上不知、專業上不知、證據之偏在等理由，要求醫師承擔 事實真偽不明時敗訴之不利益，則無異於在訴訟程序中懲罰專業知識較高、原 本就承擔醫療救治之風險者，使其再受二次不利益與二次風險，同時也等於鼓 勵智識程度較低、訴訟程序較弱勢者興訟，則司法的公正性與醫師對專業性的 追求將同時蕩然無存。 由前所述可以得知，就事實上不知與專業上不知的部分，並非所有的情形 皆有武器不平等的現象而非得求助於舉證責任之調整，又若因之而據以轉換舉 證責任，職是將原本並未居於有利訴訟地位之當事人，藉由司法公平正義之手 ，推向不公不義的敗訴結果。司法實務未能審慎評估兩造武器是否真有不平等 ，同時又放棄動態調整舉證責任而任其滑坡至舉證責任轉換，無視憲法平等原 則對於實質平等的要求，如此操作程序以追求終局的平等，無異於錯誤地由機 會的平等傾向齊頭式平等。有論者認為，一個較為理想的舉證責任分配，在勝 敗之風險上，應對於兩造當事人均等，裁判所顯現出之勝敗比例，應較為接近 ，始符合武器平等原則，綜有個案差異，而容許一定程度的誤差，但絕不應呈 現如今日司法實務如此懸殊之比例。20 惟本文認為，平等原則所揭諸的地位平 等、機會平等與風險平等三者實乃相輔相成，勝敗訴之風險平等仍是源自於攻 擊與防禦方法提出之機會平等而來，而非形式地追求醫師與患者於統計學上勝 敗機率大約相等。況且醫療民事訴訟中原告與被告勝訴機率之差距甚大，其原 因固然值得探討，但單純以此理由欲證明醫病之間在各種面向上都存在武器不 平等之現象，並不具充分的說服力。 20 沈冠伶，同前註 6，頁 95。17
第三節 舉證責任轉換的社會性影響
承上，於醫療訴訟中率然使用舉證責任轉換，如此程序法理中例外之例外 ，於合理性的探討上，本文認為顯然無法達到一般性的要求。以下，分別探討 醫病關係、醫法關係以及社會各層面的信任關係，因此而受到的不良影響。第一項 醫病關係的破壞：防禦性醫療
在強調武器平等原則的前提下，對作為被告的當事人而言，具有高度不確 定性的醫療行為所造成的損害、其行為與損害結果因果關係，不僅對病患而言 難以辨明，即便連受過高強度專業訓練之醫師也無法辨明，更遑論舉證使法官 達到確信之程度，在如此情況下轉換舉證責任，無異於法院指定醫師接受敗訴 之結果。面對節節升高的司法風險，更多年輕的醫師自然不願意再從事高危險 性、不確定性的醫療，如外科、外傷及重症和婦產科等相關科系。而已經從事 高度危險科別者就以更保守、消極的手術方式，放棄積極的治療手段，來增加 病患手術過程的安全，但卻可能減少病患痊癒的機會。中小型醫院不敢處理高 危險的病患，最後導致大型醫院的壅塞及病患等待處理的時間延長。對大醫院 的醫師而言，由於醫師必須承擔更多的注意義務，所以就會使用更多的檢查及 治療。21 此即防禦性醫療的成因。 防禦性醫療絕對不是欠缺醫德，世上沒有一個行業的最高職業道德是冒著 天價賠償上千萬的風險也要去救治一個非親非故的患者；追根究柢，保護自己 是人性，如果連手術同意書都無法保護自己，醫師只好從頭到尾不讓醫療契約 成立。但是急診室總不能拒收患者，同樣的重症科別如內、外、婦、兒，依法 也不能無故拒絕病人；因此年輕醫師選擇所謂的五大科就少了。五大皆空反映 的不是好逸惡勞、理想蒙塵，而是殘酷現實一再重演後的必然。法國經濟學家 巴斯德說，好的經濟學家除了看見行為背後顯而易見的效應，還要洞悉那些看 21 林杏麟、李維哲(2010)，〈醫療刑法與巨額賠償引發之防衛性醫療-壓垮健保的最後一根稻 草〉，《台灣醫界》第 53 期，頁 636。18
不見的後果。難道職司洞見真實的法官不是如此嗎？22
事實上，美國法官在判決這類侵權訴訟的時候，確實有在認事用法的過程 中參考經濟學的原理。擅長經濟分析的漢德法官(LearnedHand)，在 United
States v. Carroll Towing Co.23一案，為法院認定侵權行為的正當性提供理性經濟
分析的基礎，提出所謂「漢德公式(Hand’s Rules)」：若發生損失的機率為 P，損 失金額為 L，並用 B 表示預防成本，則在 B<PL(即預防成本小於損失金額乘以 損失發生機率)時，法院應認定加害人具有過失。漢德公式在經過 Richard Posner 教授積極闡揚後，不僅對於過失標準產生重大影響，也成為侵權行為法 的核心概念。其基本思想係建立在所謂經濟效率，鼓勵以合理費用預防意外事 故，不鼓勵在安全上的超過投資，而對財富予以極大化，成本費用予以極小化 。24 我國學者簡資修並依據漢德法澤的基本原理，設計了以下情狀，吾人即可 根據經濟學理論加以分析，一個理性的醫師，必然會選擇防禦性醫療作為其執 行醫療業務之方針，換言之，防禦性醫療其實係理性選擇的結果而非缺乏醫德 。25 以下透過虛擬的經濟學模型來解釋防禦性醫療與司法成本之間的關係。 假定有一病人若是不去動手術，其死亡率為七成，並假定其生命價值為 200 萬元，其可能的損害因此為（200x0.7）=140 萬元，若其接受手術治療， 假定死亡率減為五成，其可能的損害因而減為（200x0.5）=100 萬元，再假定 手術費為 20 萬元，則此一手術將使得社會整體福利增加（140-100-20）=20 萬元，因此理應動此一手術。不過，如果法院判定，接受手術的病人一旦死亡 ，醫師就要負損害賠償責任，則其效果是不會有醫師去動此手術的。在此例中 ，動了手術造成病人死亡，因此在責任追究上，不動手術乃成為醫師的損害防 制措施。在計算上，動手術因之可減少的預期損害 PL 為（200x0.5）=100 萬元 ，社會成本 B 則為：病人原來的預期損害（200x0.7）=140 萬元，扣除醫師釋 出的勞力 20 萬元（他可為他人動手術或自為休閒之用），得出 120 萬元。因 此 B（120）>PL（100）。此即要減少此 100 萬元的損害，社會要付出 120 萬
22 The New Lens 關鍵評論電子報(06/06/2017)，高院判決助長「防衛性醫療」抬頭——醫護、患
者、社會的三輸。https://www.thenewslens.com/article/70073(最後瀏覽日 05/28/2019)。
23 159 F.2d 169 (2d. Cir. 1947)
24 王澤鑑(2015)，《侵權行為法》，頁 337，台北：元照。
25 簡資修(2008)，〈醫師的賠償責任與說明義務：經濟分析與其法院實踐〉，《月旦民商法雜誌》
19 元的代價，理性社會不為也。不過，此時醫師的個人成本 b，由於其可以享受 因不動系爭手術而釋出的勞力，此對他而言，是一種利益，因此其為負值，得 出 b（-20）<PL（100），亦即若要減少此 100 萬元損害，不但無須付出任何代 價，還淨享 20 萬元醫師勞動力得到釋放而替社會節約省下之成本，則理性醫 師必當如此作為。 然而事實上基於醫療行為的公益性質，我國醫師法第 21 條規定有危急病人 的救治義務。因此，既然作為醫生依法不得不施行醫療行為救治患者，則必然 透過各種合法的手段加以規避或提高報酬，例如：透過轉診制度將難治的病人 當作醫療人球推給其他醫院收治、刻意增加各式種類的檢查與會診來增加實際 醫療收入、甚至乾脆在醫學系畢業後就選擇不要進入高風險的科別。如此一來 ，將形成「逆選擇」，即在資訊不對稱的前提下，透過理性執行對自己有利的選 擇，實際上反而對社會整體而言是不利的。病患透過醫師法保障高風險的病患 危急就診的權利，同時在發生不幸的醫療結果時有舉證責任轉換來保護其權利 與程序利益，係以追求對資訊弱勢的病方面面俱到的保護之公益為目的，卻也 因為法律過度的保障，導致在醫方同樣基於理性的選擇之下，形成「防禦性醫 療」，使得真正危急的病患得不到應得的照護，實際進入診療的病患又浪費不必 要的醫療資源，則醫病關係所形成的市場機制必然崩潰。
第二項 法界與醫界的齟齬
由司法救濟制度而生的問題，不僅僅在醫師與病患之間產生裂痕，連帶的 在醫師與法律人之間也產生一股不信任的氛圍。有些醫生認為他們明明在救人 ，他國對此職業多表達尊敬，為何在我國卻必須常常面臨法庭訴訟的恐懼；法 律人則覺得法律之前人人平等，豈有獨厚醫師之理，何況醫生的勝訴率仍然太 高，醫病之間的武器尚不平等，目前司法制度對醫師仍過度放縱。雙方各執一 詞，毫無交集。 有法律學者根據我國醫療訴訟的實務現況，針對各級法院的裁判加以統計 ，在各地方法院醫療訴訟判決 173 中，原告勝訴者僅 39 件(勝訴率 22.5%)，被20 告勝訴者則高達 134 件(勝訴率 77.5%)，可以發現這種由病人告醫生的醫療訴訟 ，病人跟醫師的勝訴機率遠遠不成比例。此外，就過失的舉證責任，法院認為 應該轉換舉證責任者，僅有 17 件(10%)，相反的，維持原本規範說舉證分配原 則的，則高達 156 件(90%)，就因果關係的舉證責任，法院認為應該轉換由被告 負擔舉證責任者，僅有 3 件(2%)，認為由原告負擔舉證責任者，則多達 170 件 (98%)。高等法院的部分，共有 65 件醫療訴訟，原告勝訴者僅 17 件(勝訴率 26%)，被告勝訴者則有 48 件(74%)，法院認為過失的舉證責任應轉換者，僅 5 件(8%)，法院認為因果關係的舉證責任應轉換者，僅有 1 件(1.5%)。再進一步 就舉證責任轉換之案例，觀察當事人勝敗的結果，由被告就過失負擔舉證責任 17 件判決中，原告勝訴只有 7 件(勝訴率 41%)；而在由原告就過失負舉證責任 的 156 件判決中觀察，原告勝訴僅 30 件(19%)。26 由此可知，我國法院在辦理 醫療糾紛的案件時，病患在舉證上是困難的，才會在由原告負擔舉證責任時， 勝訴率遠低於由被告負擔舉證責任之現象。反過來說，在維持舉證責任分配時 ，醫師的勝訴率高的驚人，即便轉換舉證責任，才由 81%的勝訴率降低至 59% ，即便如此，也並非如醫界所擔心的，轉換舉證責任僅有敗訴一途。 無獨有偶的，業界的醫師27 也做了一份類似的調查，擷取 2002 年至 2007 年地方法院與高等法院所審理的 439 件醫療糾紛進行分析。其中，只有 23 件醫 療糾紛曾涉及舉證責任的轉換，比例僅 5.2%。然而對比未進行舉證責任轉換的 案例與該 23 件案例，醫方的勝訴率由 82%遽降至 56.5%。在此同時，在經過舉 證責任轉換案件之賠償期望值中位數為 97 萬元，未經舉證責任轉換案件之賠償 期望值中位數則僅為 29 萬元，差異甚大，即便只參照醫方敗訴的案例，涉及舉 證轉換的賠償中位數高達 223 萬元，沒有涉及舉證轉換而被訴的案例賠償中位 數則僅有 159 萬元，也有上述趨勢存在。醫師並認為，是否進行舉證責任轉換 ，理論上只涉及法官對於過失成立與否的心證形成，不應與賠償金額產生相關 性，為何在轉換的同時卻連帶大幅提高舉證責任轉換後之賠償期望值，法官對 26 沈冠伶，同前註 6，頁 94。轉引自其研究生吳俊達、李政憲、吳東憲整理司法院網站所公布 之 2000~2005 年的數據。 27 吳俊穎、楊增暐、陳榮基三位臨床醫師在取得法律學位後，透過司法院網站所提供之數據加 以分析，進行相關研究，並提出醫師角度的想法，發表於吳俊穎、楊增暐、陳榮基(2014)，〈醫 療糾紛請求權基礎、責任主體以及舉證責任轉換之實證分析〉，《月旦法學雜誌》230 期，頁 238-240。
21 於勝敗訴的心證在舉證責任轉換的同時是否以悄然成形，值得疑問。 綜合上述法律人與醫師的觀點，可以發現他們所引用的數據幾乎一致，然 而對於該數據所展現出來的意義與看法卻大相逕庭。法律學者認為舉證責任轉 換後使得醫方勝訴率下降，降的還不夠；醫師卻認為轉換舉證責任後不僅勝訴 率下降，同時賠償金額也顯著提升，醫師據此質疑法院的中立性，可謂係對我 國司法制度相當嚴厲的指控，顯然醫界對於司法救濟制度的信任度正在迅速降 低。除此之外，對於目前司法實務的過失認定、舉證責任與賠償金額等等問題 ，各大醫師公會也都曾公開發表聲明加以譴責，許多醫師紛紛投書報章雜誌痛 批法官，法界也有許多學者法官屢屢投書駁斥。28 並不是說司法神聖不可侵犯 ，也不是說大量醫師反對的聲音就一定是對的，畢竟司法追求個案真實，本來 就有一定程度的反眾性，然而當社會上有一大群知識分子對司法的權威提出質 疑的時候，若司法不及時反應或檢討，則整個對於司法制度的不信任將如同湖 面的漣漪一般，在整體社會中擴散而不可遏止。當這種不信任感無限制的擴散 出去，接著必須面對的就不只是知識分子間理性的辯論，而將是整體社會信任 雪崩式的頹圯了。
第三項 社會信任的破壞
社會上的信任可以分為兩種層次，一種是個人對他人的信賴關係，屬於個 人化的信任層次，另一種則是個人對一般專業知識的信賴關係，屬於專家系統 信任的層次，這兩種層次的信任，我們或許可稱前者為「人際信任」而後者為 「體系信任」。以醫病關係為例，人際信任指的是醫生對病人的信任和病人對醫 生的信任，體系信任指的是病人對醫療制度和結構的信任，包括專業知識、醫 療環境、醫院組織和科技儀器等等，而當人們進入醫院時，不但會與個別的醫 生產生信任連結，也會對整體醫療結構產生信任連結。然而隨著現代醫療科技 28 蘋果日報(04/03/2012)，醫界對法界的偏見，姚念慈。https://tw.appledaily.com/headline/daily/2 0120403/34132894/(最後瀏覽日 05/28/2019)。自由評論網(07/24/2012)，姚法官你錯了，林秉 鴻。https://talk.ltn.com.tw/article/paper/601769(最後瀏覽日 05/28/2019)。蘋果日報(03/31/2018)， 高院法官勿信醫療刑事訴訟鄉野怪談，廖建瑜。https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180330/ 1324818/(最後瀏覽日 05/28/2019)。蘋果日報(12/13/2017)醫師戰場不在醫院在法院，劉潤謙。htt ps://tw.appledaily.com/new/realtime/20171213/1258152/(最後瀏覽日 05/28/2019)。22 的進步、醫院管理技術的成長，人們對醫生的信任關係卻越來越脆弱，病患逐 漸地把醫生視為醫療知識與技術的操作者，信任的是醫療體系而非醫生個人， 以致當醫療出現失誤或糾紛時，病人便容易把醫生當成攻擊對象。換句話說， 病人對個別醫師的信賴，往往並非全心全意的，而是一種無奈的、暫時的、姑 且試試的「隨時準備翻臉的信賴」。29 一但因為翻臉而引發糾紛乃至於提起訴 訟，就涉及本文所討論的舉證責任問題，民事訴訟中的武器平等原則課予醫師 矯枉過正的程序上不利益，導致醫生也同樣地以不信任病患的態度，築起「防 禦性醫療」的圍牆，如此一來，整個社會就醫師與病人之間，相互的關係將形 成一個負面循環，互為因果地互相降低信任度。 除此之外，醫病關係的惡化並非單純引起醫生與病人兩者的爭端，如上段 所述，同時也引起醫界、法界關係的緊張，在輿論媒體或學術論文上爭鋒相對 攻訐謾罵的情況時有所聞。當醫師以被告的身分因為醫療糾紛進入司法救濟程 序中的時候，往往把法官視為法律知識與技術的操作者，信任的是整個法治國 體系而非法官個人，以致當判決出現諸如舉證責任轉換此等法無明文的單純指 揮操作性紛爭時，醫師便容易把法官當成攻擊對象，降低原本對於整體法律秩 序的信任程度。有鑑於此，有些醫師開始相互串聯、請願並遊說立法者，欲從 法律制定的源頭改變醫師受到不平等待遇的現狀，然而，此時面對國會議員與 法律學者時，立法技術的操作與條文內容的黑箱更迭也再度引爆基層醫師的不 信任，甚至又出現在社群媒體串聯打卡反對該法案的情況，導致出現醫界內部 喬不攏的現象，醫師在普羅大眾眼中的專業形象再度大打折扣。 由此可見，醫病關係惡化所彰顯的，其實是整個社會上普遍地對於專業信 任度惡化的趨勢。不僅僅是醫生與病人關係在惡化，醫界與法律人的關係、立 法者與醫界遊說團體的關係，諸如此類的群體之間，當某一方展現專業的時刻 ，另一方對其信任度便大幅下降。而現代社會作為一個高度專業化分工的社會 ，一日之所需，百工斯為備，各行各業無時無刻不在展現其專業，若容任如此 現象繼續惡化，則台灣終將成為一個低信任度社會。如果一個社會內部普遍存 29 葉永文(2012)，〈醫病關係：一種信任問題的考察〉，《台灣醫學人文學刊》第 13 卷，頁 81-99。轉引自王溢嘉，《實習醫師手記》，頁 145。
23 在不信任感，就好比對所有型態的經濟活動課稅。30 在這樣子的社會之中，不 只人與人的互動僵化遲滯、衝突叢生，隨著社會資本的日漸流失，政府往往需 要透過繁冗的法案規章加以維繫基本的社會運作，然而如此平添靜態的法律枷 鎖而無視動態社會信任平衡的舉措，其實也正在加速社會資本的流失，往復循 環難以遏止。
第四節 小結：在救濟程序中尋求救濟之道
醫療專業人員與求醫的病患兩者，原本係基於一定程度的體系性信任而能 夠締結醫療契約從而建立法律關係，而今卻在難以避免的醫療糾紛中，面臨必 須對簿公堂尋求司法救濟的結果。在進入司法救濟程序之後，法庭若難以發揮 訴訟法所企盼的「定紛止爭」效果，將反過來激化原本醫、病雙方對立的關係 ，甚至讓公親變事主，演變成專業司法人員、專業醫療人員與病患三方對立的 嚴重後果。又司法程序發現真實保障人權的功能，全賴其專業與權威的特性， 使得普羅大眾得以依憲法第 16 條所保障的訴訟權利，藉由接近並利用法院來弭 平社會生活中人與人之間所產生的摩擦與紛爭。若司法的專業性與權威屢屢無 端遭到挑戰，則司法權作為天平的公正性亦將遭受破壞，要是連度量何謂正義 的工具都不被信任，整個社會又將有何信賴可言呢？是以原本僅僅是一個單純 的醫病糾紛，然而其後續產生的效果吾人不可輕忽。社會信任的崩壞一如蝴蝶 效應一般，在整體醫療專業體系信任度降低的社會，醫師遂行防禦性醫療終將 使有求醫需要之民眾蒙受其害。 綜上，為了打破信任崩潰的惡性循環，吾人應該回顧其源頭，亦即由司法 救濟程序中探求阻止的解方，畢竟醫療難免有不盡如人意的結局，導致醫病糾 紛終究難以避免，若在司法救濟程序中能夠完整發揮「定紛止爭」的功能，使 傷亡者及其家屬得到撫慰，使無辜者得到清白，使法律所不容許的行為者得到 適當的制裁，使當事人雙方都能信賴司法的公正與權威，那麼便能夠及時地挽 救社會信任的降低，令其免於崩壞的危機。 30 法蘭西斯‧福山(2017)，《信任：社會德行與經濟繁榮》，二版，頁 37，日本：立緒。24 又論及民事訴訟程序中，因為當事人之專業程度差異而有舉證責任之調整 的相關體例建制，包括本文所討論的醫療訴訟，綜觀世界各國的法律體系，一 如英美法系中有事實證明自己原則，或者大陸法系所論的重大醫療瑕疵原則， 皆由被告醫療專業人員與原告病患之間，各種事實上、專業上、證據偏在一方 等等訴訟武器不平等的角度加以探究，並得出司法救濟程序應該加強對於程序 中弱勢者的幫助，而有減輕原告舉證責任或加重被告舉證責任等等的訴訟上措 施。唯一對具有較高專業之被告當事人採取程序上較有利的態度者，僅有公司 經營糾紛中的「商業判斷法則」。 商業判斷法則在商事訴訟中，普遍被認為有避免公司專業經理人在為公司 創造利益進行投資時裹足不前、畏懼司法風險乃至於消極投資的功效；此與前 文所述的防禦性醫療之徵狀有異曲同工之妙，蓋防禦性醫療之現象亦為專業醫 療從業人員在進行醫療行為時有畏懼司法風險、消極治療之弊病。是以商業判 斷法則中的訴訟程序法理，也許能夠成為解決防禦性醫療的可能方案。因此本 文接著將討論，商業判斷法則的本質內涵與操作手段為何，又是否得以擴張適 用到其他專業訴訟領域乃至於醫療訴訟中，這種法律原則的援引是否有其限制 ，結果又是否真能減輕防禦性醫療的現象或阻止社會信任的流失。
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第三章 商業判斷法則之說明
依據美國法界通用的 Black’s Law Dictionary 對商業判斷法則所作的解釋：「
商業判斷法則是一個法律原則，它使公司的管理階層在公司的權力範圍與管理 階層的職權範圍內，基於謹慎與善意之合理基礎所從事的公司交易行為得以免 責。」31 換句話說，商業判斷法則可以說是一種美國法院不願事後審究董事之 經營行為的態度。以下就此種特殊的法律原則之歷史與法理基礎談起。
第一節 商業判斷法則之歷史緣起與法理依據
美國法院不願事後審究董事之經營行為，可以追溯至 250 年前英國法院在Charitable Corp v. Sutton 一案32之判決，而美國法學上之發展則始於 175 年前，
路易斯安那州最高法院 1829 年在 Percy v. Millaudon33一案之判決見解：「該董事 採取一項錯誤策略導致公司受損，若此項錯誤係謹慎之人也可能會觸犯者，不 能課與董事責任。相對於此，若主張必須要擁有完美的智慧來避免難以避免的 錯誤，將沒有任何人願意在如此嚴苛之條件下提供服務予他人，因此，責任之 基準不應專注在確認有無智慧，而是具備普通知識，並證明董事重大錯誤，係 具普通知識與通常注意之人不可能有之錯誤。」34 爾後羅德島最高法院在 1853
年的 Hodges v. New England Screw Co.35一案，判決「若董事可能觸犯的錯誤，
31 Bryan A. Garner, BLACK’S LAW DICTIONARY, 212 (8th ed,2004) (The presumption that in
making business decisions not involving direct self-interest or self-dealing, corporate directorsact on an informed basis, in good faith, and in the honest belief that their actions are in the corporation’s best interest. The rule shields directors and officers from liability for unprofitable or harmful corporate transactions if the transactions were made in good faith, with due care, and within the directors’ or officers’ authority.)
32 26 ER 642 (1742)
33 8 Mart.(n.s.) 68 (La. 1829)
34 8 Mart.(n.s.) 68, 77-78 (La. 1829) (on the occurrence of difficulties, in the exercise of it, which offer
only a choice of measures, the adoption of a course from which loss ensues cannot make the agent responsible, if the error was one into which a prudent man might have fallen. The contrary doctrine seems to us, to suppose the possession, and require the exercies, of perfect wisdom in fallible beings. No man would undertake to render a service to another on such severe conditions. …The test of responsibility therefore should be, not the certainty of wisdom in others, but the possession of ordinary knowledge; and by showing that the error of the agent is of so gross a kind, that a man of common sense, and ordinary attention, would not have fallen into it.)
26 已盡相當之注意，又係為追求公司之利益以誠信為之，自不應負責」、「本院認 定董事會基於誠信、盡合理注意予勤勉執行職務，仍難免錯誤，就該項錯誤之 後果，無論在法律上或事實上，皆不應負責」。36 又賓州法院在 1875 年的 Watts’s Appeal37一案判決指出「董事僅係受任人， 人，因此被認定僅具普通技術與勤勉，故就缺乏判斷與知識，毋庸對股東負責 負責。董事僅就其詐欺行為或明顯權限外之行為負責」。38 另紐約州上訴法院
法院 1912 年於 Pollitz v. Wabash R.R.Co39一案，亦重複相同理念：「管理政策、
策、契約或訴訟之適當性、對價之完足及公司資金之合法使用，以促進公司利 司利益等問題，應保留由董事誠實與無私的決定，其就此擁有之權限本無限制 限制，亦不受任何阻礙。又其職權之行使係謂公司一般與共同利益，儘管結果 結果顯示其決策係屬不智或不適當，仍不得質疑」。40 由此可見，商業判斷法則的緣起，係來自於英美海洋法國家的法庭攻防之 中，基於其衡平法理的推論所得出的結果。有論者認為上述商業判斷法則發展 之時期係美國社會大發展時期，當時美國正處於自由資本主義期間，思想上倡 導個人主義，主張人性解放和個人價值實現，經濟上實行自由主義和不干涉主 義，奉行管得最少的政府便是最好的政府，在此社會氣氛中，法院從保護個人 創意、企業冒險心理等面向，儘量減低公司經營者責任。41 有學者認為，商業 判斷法則就是一個在自由開放主義經濟意識形態的社會中，司法長期實踐而來 的結果。42 基於經年累月的審判經驗，法院認識到嚴格地事後評斷的缺陷，因
36 3 R.I. 9, 19 (R.I. 1853) (We think a board of directors acting in good faith and with reasonable care
and diligence, who, nevertheless, fall into a mistake either as to law or fact, are not liable for the consequences of such mistake.)
37 78 Pa. 370 (1875)
38 78 Pa. 370, 392 (1875) (Directors are mandatories only, and as such, held to but ordinary skill and
diligence, and are not responsible to their fellow corporators for the want of judgment and knowledge. They are personally liable only where they are guilty of fraudulent conduct or of acts clearly ultra vires.)
39 207 N.Y. 113 (N.Y. 1912)
40 207 N.Y. 113, 124 (N.Y. 1912) (Questions of policy of management, expediency of contracts or
action, adequacy of consideration, lawful appropriation of corporate funds to advance corporate interests, are left solely to their honest and unselfish decision, for their powers therein are without limitation and free from restraint, and the exercise of them for the common and general interests of the corporation may not be questioned, although the results show that what they did was unwise or inexpedient.)
41 李維心(2008)，〈從實務觀點談商業判斷法則之引進〉，《中原財經法學》第 22 期，頁 134。 42 戴志傑(2003)，〈公司法上經營判斷法則之研究〉，《月旦法學雜誌》第 106 期，頁 164。
