最後綜合前面諸章節的討論，本章將尋找醫療訴訟中的忠實義務型態，也 許能夠由醫療常規與醫療水準之要求窺見端倪，再從司法審查的事後偏見干擾 醫療決策程序乃至於防禦性醫療的現象，與商業判斷法則所能解決之難題相互 參照，以探討引入商業判斷原則法理於醫療訴訟中的可能性。又若果真引入商 業判斷法則法理將對我國醫療訴訟裁判結果與醫病關係造成何種改善與衝擊。
第五章 結論
綜合以上各章節的討論，從商業判斷的本質、目的與手段中，尋找司法救 濟程序中必須採取形式合法性審查法理的正當性與必要性，並在商業判斷法則 的建構中尋找關鍵的裁量自由成因，導入醫療訴訟中，給出醫療民事訴訟究竟 能不能引用商業判斷法則的答案。
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第二章 醫療訴訟面臨之困境
個別的醫療糾紛在我國一旦發展成醫療訴訟，由於訴訟的兩造對立性格以 及司法救濟程序對於個人權利的保障，個別醫病之間的信任將蕩然無存，連帶 嚴重影響整體醫病關係之間的信任程度，然而醫病關係的惡化其實只是冰山的 一角，它還會禍不單行地引發醫法糾紛，甚至更嚴重的社會信任資本流失問題 亦將接踵而來。
第一節 醫療訴訟與舉證責任
醫療糾紛於我國法律制度中，一旦病患對於醫療行為之結果不滿意或不如 預期，則往往透過刑事訴訟提出傷害罪之告訴，同時附帶民事訴訟請求損害賠 償，以尋求司法途徑之救濟。然而在刑事訴訟中，由於無罪推定之原則的存在
，使得部分事實真偽不明的爭議，被告醫師在刑事法庭中因無罪推定而獲判無 罪，但是卻在民事法庭中因為舉證責任之轉換而面臨巨額的損害賠償，因此而 衍伸出許多與社會爭端與困擾，因此以下本文將聚焦於民事訴訟程序中的舉證 責任問題加以探究。
第一項 醫療糾紛的請求權基礎與舉證責任分配原則
民事醫療糾紛常見的請求權基礎有二，分別是基於醫療契約而來的債務不 履行責任；以及基於生命、身體健康受侵害而主張的侵權行為責任。3又此二者 請求權於民事訴訟程序中的舉證責任，通說採取規範理論，認為各當事人應就 其有利之規範要件存在之事實負舉證責任；反之，否認權利存在之當事人，即 應就權利障礙法律要件、權利消滅法律要件以及權利排除法律要件負擔舉證責 任。4
3 陳聰富(2014)，《醫療責任的形成與展開》，頁 168，台北：台大出版中心。
4 姜世明(2009)，《新民事證據法論》，二版，頁 190，台北：新學林。
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據此舉證責任法則，在主張侵權責任時，原告對於被告具有故意或過失，
以及因果關係存在之事實，應負舉證責任。是以在醫療訴訟中，原告主張侵權 行為的損害賠償責任時，對於醫師或醫院治病任所生之損害，原告病患應舉證 醫療方有過失且過失與損害間具有因果關係。在醫師違反契約上義務而主張債 務不履行之損害賠償責任時，基於加害給付之責任，應由債權人對於債務人之 歸責事由負擔舉證責任，亦即由病人對醫師之歸責事由應負擔舉證責任。是以 在醫療訴訟中，無論原告主張之請求權基礎為契約任抑或是侵權責任，原則上 均由原告對於被告之可歸責性以及因果關係負擔舉證責任，我國實務亦採此種 見解。5民事訴訟法第 277 條本文：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任。」亦定有明文。
第二項 醫療訴訟舉證上的難題
然而，在醫療訴訟中，主張權利的原告，通常就醫療事故之發生經過有主 張與舉證上之雙重困難。有些係「事實上不知」，亦即原告就事件發生之經過，
或處於意識欠缺而不知究竟如何進行者(例如：手術麻醉或事前昏迷等等)，又 或患者已經死亡，原告係病人知家屬而就求診及治療之過程有不清楚者；有些 則係「專業上不知」，亦即縱然原告在意識清醒下親身經歷治療行為，但對於治 療失敗之結果，醫療行為究竟在哪個部份產生瑕疵、錯誤，原告往往在欠缺充 分的醫學知識下，難以具體陳述或表達；又有些係基於「證據之偏在」，按醫療 事故回溯之重要證據，或為病歷，或為參與醫療過程之其他醫護人員，多由被 告之一方所掌握支配。6 在醫療責任訴訟之要件事實中，又以醫療行為之過失 以及醫療行為與損害間之因果關係此二事項最難證明。7按醫療行為之過失往往 涉及事實上之不知；而醫療行為與損害間之因果關係則與專業上之不知緊密相 倚。因此若強制採行前段所述之規範理論分配舉證責任，要求原告應就權利發 生之事實獨立主張並證明，則原告幾無勝訴之可能。因此我國民事訴訟法第 277 條本文明示舉證責任原則之外，另有但書：「但法律別有規定，或依其情形
5 陳聰富，同前註 3，頁 423-429。
6 沈冠伶(2007)，《民事證據法與武器平等原則》，頁 93，台北：元照。
7 許士宦(2015)，〈醫療責任訴訟之舉證責任〉，《月旦法學雜誌》246 期，頁 46。
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顯失公平者，不在此限。」明文規定在例外情形下，法院得決定減輕原則上原 告所應負擔的舉證責任。
第三項 醫療訴訟中原告舉證責任的減輕
因為原告於舉證過程中遭受到前述不可避免地困難，而有減輕的必要。此 乃基於憲法上平等權保障兩造當事人享有地位平等、機會平等、以及風險平等 之「武器平等原則」而來。就地位平等而言，係指當事人不論系原告或被告，
亦不論於訴訟外之實際關係、社會地位有何差別，其於訴訟程序中享有相同的 法律地位；機會平等則指當事人享有平等地接近、利用法院以及提出攻擊防禦 方法之機會；風險平等則指訴訟之勝敗風險，對於兩造當事人應為平等之分配
，不應由一造負擔較高之敗訴不利益風險8。
又於民事訴訟程序中，舉證責任的減輕，往往透過原告具體陳述義務的降 低、被告協力義務的提高、法院職權探知事實調查證據能力之強化、降低證明 度、事實上推定的表見證明或事實說明自己原則等等方式處理，若法院認為上 述方式仍無法調和當事人雙方之武器不平等，尚有最影響最為劇烈之「舉證責 任轉換」一途，直接將原本屬於原告負擔的程序上義務，轉由被告承擔。按舉 證責任轉換者，影響者有二，其一為主觀舉證責任的變動，其二為客觀舉證責 任的改變。主觀舉證責任的變動影響較輕微，蓋主觀舉證責任者僅涉及「本證
」與「反證」之分配，負擔舉證責任者應提出本證，本證必須使法官達到確信 之程度始能發生證明效力，令事實脫離真偽不明之狀態；對造當事人則必須提 出反證攻擊本證，反證僅須達到動搖法官對本證心證的程度，即發揮證明效力
，使得事實復歸於真偽不明之狀態。客觀舉證責任之改變則影響劇烈，蓋客觀 舉證責任係基於民事訴訟法院即便於事實真偽不明時仍有裁判義務，因而必須 於事實真偽不明時分配敗訴不利益之歸屬，負擔客觀舉證責任之一造當事人，
若至辯論終結時仍無法提出穩固之本證使法官確信對其有利之事實為真，則必 須承擔敗訴之苦果。9是以舉證責任之分配對於訴訟之勝敗結果常常扮演舉足輕
8 沈冠伶，同前註 6，頁 92。
9 姜世明(2015)，《民事訴訟法(下)》，三版，頁 79-81，台北：新學林。
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10 司法院法學資料檢索系統，http://bit.ly/2PGjt8g(最後瀏覽日 05/28/2019)。
11 重大醫療瑕疵原則(grober Behandlungsfehler)係德國自 1960 年代以來，實務上透過法官造法 所建立之法律原則。認為在醫師具有重大瑕疵之前提下，病人就其所受之損害與該醫療瑕疵之
13 中華民國醫師公會全國聯合會 2017 年 6 月 5 日聲明新聞稿，http://www.tma.tw/meeting/meeti ng_info.asp?/7232.html(最後瀏覽日 05/28/2019)。
14 華視新聞網（06/05/2017），醫師難當！法官提告害妻亡 最高院：台大需自證無過失，https://
news.cts.com.tw/cts/society/201706/201706051871311.html(最後瀏覽日 05/28/2019)。蘋果即時新 聞（06/07/2017），醫師觀點：法庭是改善或惡化醫療環境的地方？https://tw.appledaily.com/new/
realtime/20170607/1134698/(最後瀏覽日 05/28/2019)。自由時報（06/06/2017），醫糾醫師須舉證 學者憂增加醫療成本，https://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1107908(最後瀏覽日 05/28/2019)。
自由時報（06/05/2017），臨床談「舉證責任倒置」，https://talk.ltn.com.tw/article/paper/1108356 (最後瀏覽日 05/28/2019)。
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官相護」之結果。
而後，本文查閱相關判決顯示，在上述判決時序之後的醫療訴訟中，幾乎 所有的原告方皆會引用 106 年度台上字第 227 號判決所揭櫫的「重大醫療瑕疵
」舉證責任轉換法理，要求原本依照民事訴訟法 277 條本文舉證責任一般分配 原則應該由原告負擔的本證事項，倒置轉換舉證責任予被告醫師。例如，臺灣 高等法院臺中分院民事判決 107 年度醫上字第 9 號判決15，該案例事實略謂：
民國 104 年 2 月 22 日，丁姓醫師研判急診病患李女係「代謝性鹼中毒」，故醫 囑不宜使用 BiPAP（正壓式呼吸器）加以治療，惟嗣後病情恢復穩定且住院觀 察的李女於 3 月 2 日狀況急轉直下，經急診石姓醫師研判為「呼吸性酸中毒」，
只能以 BiPAP（正壓式呼吸器）加以施救，翌日宣告急救無效李女辭世。該案 原告主張，丁醫師已叮囑不可使用 BiPAP（正壓式呼吸器）石醫師卻仍執意為 之，故認為石醫師之行為有過失，且該過失行為係重大醫療瑕疵而有轉換舉證 責任必要，請求侵權行為損害賠償。但醫方抗辯，李女之危急情況係呼吸性酸 中毒合併代謝性鹼中毒，在此情形下使 BiPAP（正壓式呼吸器）加以治療合乎 醫療常規，法院認為，根據醫療鑑定報告之內容，於複合型症狀之處置，確實 使用 BiPAP（正壓式呼吸器）加以治療符合醫療常規，因此認定醫方並無過失
，雖然醫療行為與李女死亡之間因果難以證明，也無庸轉移舉證責任分配使醫
，雖然醫療行為與李女死亡之間因果難以證明，也無庸轉移舉證責任分配使醫