第一章 緒論
本章節將就本文之研究動機、研究目的、研究方法、研究範圍以及整體研 究之架構以及大綱詳目加以闡述，說明如下：
第一節 研究動機
觀察近年來台灣的社會發展，醫療糾紛時有所聞，過去擁有崇高社會地位 的醫師往往成為被告而被病患對簿公堂，透過司法程序的救濟，法律人透過參 與許多醫療法律的研討與實務判決的作成，試著協助弱勢的病患主張權利、保 護辛苦工作的醫師遠離各種急診室暴力、希冀維繫社會穩定，然而隨著最高法 院就醫療糾紛民事訴訟作成各種具重要性與原則性的判決，醫師與病患之間的 信賴關係卻正在雪崩式的敗壞。
其中引起醫師與法律學者重大關注者，係最高法院 106 年台上字第 227 號 判決。該判決將因為醫師重大醫療瑕疵所引起，但該過失與病患死亡結果間因 果關係不明時，該因果關係是否確實存在，引用民事訴訟法 277 條但書規定，
舉證責任轉換。換句話說，若事實上無法證明醫師的過失與病患的死亡之間有 因果關係，舉證原則上本應由病患負擔舉證責任，而由病患承擔敗訴之結果，
該判決改變成應由醫師負擔舉證責任，並由醫師附損害賠償責任之敗訴結果。
該判決引起輿論一陣譁然，蓋該案於刑事訴訟中以因為因果關係不明無罪推定 而獲判無罪，然而卻在民事訴訟中以相同的因果關係不明為理由判賠天價金額
，醫界遂認為法律評價似乎在此產生評價上的偏差。又該重大醫療瑕疵之認定
，以行為有過失為前提，但從醫學專業的角度觀察，醫學界普遍認為當事醫師 並無任何處置上之疏失；可是從法律人的角度觀察，卻認定該醫師之行為有過 失，而應該負損害賠償責任。醫療專業認為沒有問題的診治手段，卻被司法專 業判斷為過失行為，兩種專業之間的碰撞與矛盾越演越烈，其中是否有「誤會
」或「偏見」存在，值得深思。自此，醫師在社群媒體上大肆抨擊司法判決的 現象時有所聞，也有許多醫師撰文發表於諸如月旦雜誌等法學論文期刊，那些 文章在法律學者的眼中著實粗糙而外行，常有尖銳不留情面的批判，法律人與
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醫生之間的對話也漸趨停滯，從而陷入各說各話的局面。全國各種醫師公會甚 至聯合遊說國會議員，要求修法以改善醫師在司法救濟體系中的地位。然而該 法案並未得到醫界全體一致的支持，甚至在有讀過法律的醫師與沒讀過法律的 醫師之間也產生相當程度的衝突與辯論。整個醫界、法界與台灣社會的氛圍持 續陷入緊張而不安的環境。
在如此環境中生存的人們正因之而受到不良的影響，人與人之間的信任感 正持續下探。通過社群媒體對於醫病糾紛的渲染與誇大，病患與家屬就診後若 有所不適往往輕易地轉換為對醫師的不滿，醫師接受病患的不滿又將其負面情 緒轉嫁到嗣後就診的其他無辜病患與家屬身上，甚至透過防禦性醫療與逃避重 症外科的心態或行為，在不知不覺間影響到普羅大眾就醫的權利，間接有損全 民健康公共利益。換句話說我們可以從醫病關係的緊張與衝突，一葉知秋地發 現台灣整體社會的社會資本正在不斷地流失。如何振衰起敝扭轉這種頹勢，正 是吾人作為台灣公民所應該研究與關心的課題。
第二節 研究目的
醫師作為具有高度專業之職業，其專業需要大量時間成本的養成，同時該 專業所具有的特殊知識水平也令外行人難窺其中堂奧，而在民事訴訟程序中，
因為武器平等原則而需要調整舉證責任，使作為被告之醫師負擔舉證責任，以 減輕作為原告且不具備專業知識能力的病患的程序上不利益，結果導致醫療專 業人員為求躲避訴訟上風險，而紛紛採取防禦性醫療之手段。相對於此，在民 事訴訟中另有「商業判斷法則」正在運作。該法則認同商業專業經理人具有高 度專業，其專業需要大量時間成本的養成，同時該專業所具有的特殊知識水平 也令外行人難窺其中堂奧，因而在民事訴訟程序中，推定公司經營判斷係由無 利害關係且具獨立性之專業經理人，在掌握充分資訊之基礎下以誠實善意所為
，且相信該判斷對公司及其股東具有最大利益，換句話說，商業判斷法則轉換 舉證責任，使對於經營判斷事項提起訴訟之原告負擔提出事實證據之責任，同 時採取形式合法性審查，藉此保障商業專業經理人能夠勇於承擔風險以求取股 東最大利益。
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何以專業醫師與商業專業經理人，同樣作為具有高度難以跨越智識壁壘之 專業人士，於民事訴訟程序上之待遇卻有如雲泥之別，前者作為被告需要加重 舉證責任、採取嚴格實質合理性審查；後者作為被告卻需要減輕舉證責任、採 取形式合法性審查呢？(見下圖一) 本文希望透過研究得知民事司法程序對於此 二者專業的態度截然相反的差別待遇，是否有充分的理由。又若差別無理由，
則是否能夠因其專業上之相似性而將商業判斷法則之精神導入醫療訴訟中；又 若差別有理由，則是否能夠僅因其專業上之相似性即將商業判斷法則之法理精 神導入醫療訴訟中，值得懷疑。等者等之，不等者不等之，「實質平等」乃憲法 平等原則所揭櫫的信念。1 假若事物本質並無差異，則徒然施以相異的訴訟程 序，強化商業專業經理人之訴訟地位，卻壓抑醫療專業人員訴訟上的程序地位
，司法程序做為憲法具體化之守護者，其定紛止爭之公信力將受到挑戰；相反 的，若兩種專業之間本無可以相互援引擷取之處，則若於訴訟程序中貿然引入 相類似的制度以求解決特定地某些問題，則亦難彰顯法治國正當程序之概念。
本文嘗試從商業判斷法則之本質與界限加以探索，試著尋找防禦性醫療困境的 可能解決之道。
圖一2
1 吳庚、陳淳文(2013)，《憲法理論與政府體制》，初版，頁 166-167，台北：三民。
2 作者製圖。本圖分為上圖與下圖，上圖表示醫療糾紛進展到醫療訴訟，又醫療訴訟中的程序
事項造成防禦性醫療，破壞醫病關係，又提高醫療糾紛的機率，形成一個惡性循環；下圖則表
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第三節 研究方法
本文將透過「文獻分析法」，先是參閱國內學者關於商業判斷法則的文獻，
與其引用的國外文獻，爾後將透過「歸納法」將我國繼受自英美法制度的商業 判斷法則加以定義，與該法則對於舉證責任分配的影響。接著透過「比較分析 法」比較美國法制與德國法制中的商業判斷法則，從其立法體例尋求商業判斷 法則的本質。再透過「比較分析法」比較醫療法實務判決與法理論中引用司法 程序設計之理由與商業判斷法則司法程序設計之理由，探索是否有能夠相互徵 引之處。然後綜合上述內容給予現行醫療困境一個可能的建議。
第四節 研究範圍
本文欲利用文獻分析討論確認商業判斷法則之本質內涵，本文乃透過比較 法上分析美國的商業判斷法則與德國的商業判斷法則，希望從其中關於商業判 斷法則之程序法上設計的異同處，加以研究商業判斷法則與專業退縮之關係，
並與醫療訴訟中的「防禦性醫療」互相應證對照，尋找是否有可取之處能夠加 以援用參考，又或者應該謹慎處理醫療訴訟中的爭議而不該妄加比附商業判斷 法則。
此外本文不會就醫療困境的各個面向加以深究，按醫療糾紛乃至於訴訟所 衍伸的問題成千上百，有告知同意與溝通上的問題、有醫療常規之認定問題、
有醫療水準之判斷問題、亦有醫療鑑定準確性的問題等等，雖然前述各種醫療 訴訟中之問題都曾引起法學上激烈的討論，惟本文將針對防禦性醫療之問題加 以深入探究，將之與避免專業退縮效應的商業判斷法則比較分析探討，以收問 題意識聚焦之效。
示商業糾紛透過商業判斷法則阻止了類似防禦性醫療的專業退縮效應。上下圖比較可以發現，
民事訴訟在面對醫療與商業兩種專業時，採取迥異的態度。醫療訴訟面對的是「實質合理性審 查」與「被告」舉證責任加重；商業訴訟則面臨「形式合法性審查」與「原告」舉證責任加 重。前者催化防禦性醫療的問題，後者則解決了商事專業人才退縮的困境。
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第五節 研究架構
第一章 緒論
本章節將從研究動機、研究目的、研究方法、研究範圍、研究架構等部分 說明本文所欲探討的商業判斷法則與醫療訴訟舉證責任之間的關係。
第二章 醫療訴訟面臨的困境
本章節將從醫療訴訟病人與家屬舉證困難的成因談起，乃至於有必要透過 武器平等原則在訴訟程序中以舉證責任的減輕或轉換保障他們實現個人權利，
接著討論武器平等原則的廣泛適用與舉證責任的轉換所造成的問題：防禦性醫 療與醫病關係的惡化、醫法關係的崩壞以及社會信任的降低。為了解決這些困 境，本文大膽提出引進商業判斷法則的可能性。
第三章 商業判斷法則之說明
為了瞭解商業判斷法則究竟是否能夠引入醫療訴訟中，本章節將由商業判 斷法則於英美法制度之歷史緣起開始，接著討論商業判斷法則之法理依據，以
為了瞭解商業判斷法則究竟是否能夠引入醫療訴訟中，本章節將由商業判 斷法則於英美法制度之歷史緣起開始，接著討論商業判斷法則之法理依據，以