第一章 緒論
第一節 問題意識與研究動機
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第一章 緒論
給我事實，就給你法律。（Da mihi factum,dabo tibi jus）--拉丁格言
第一節 問題意識與研究動機
2010 年 2 月 6 日，林姓男子在甲仙鄉圖書館閒晃，見被害的 6 歲女童獨自 一人，便將她帶到樓梯間，以手指性侵得逞，後來附近鄰居見狀大聲斥喝並報警，
檢方以強制性交罪求處 7 年 10 個月重刑。 高雄法院地方法院合議庭一審判決認 為，案發時女童坐在林嫌左腿上，姿勢重心並非十分穩固，若女童有意掙脫，林 嫌便難以在未脫去女童運動褲的情況下犯行。因此，改以《刑法》第 227 條「對 未滿 14 歲男女性交罪」，判處林嫌 3 年 2 個月。網友則於 2010 年 8 月 16 日在 facebook 發起免職調查六歲女童性侵案法官的連署，短時間內即獲得 16 萬民網 友支持，活動最終獲得 28 萬人支持。2010 年 9 月 25 日成立正義聯盟，更進一 步號召網友於凱達格蘭大道遊行，並促進一步修法，罷免不適任法官，集會遊行 定名為 925 白玫瑰運動。法務部於 2011 年 3 月 10 日通過「中華民國刑法」部分 條文修正草案，將加重強制性交罪的被害人由未滿 16 歲提高為未滿 18 歲；將年 齡由 14 歲降為未滿 12 歲，並提高對未滿 12 歲的人為性交及為猥褻行為的刑度；
行為人雖未滿 18 歲，但對未滿 12 歲兒童為性交或猥褻行為者，不得免除其刑。
六歲女童性侵案，在媒體的報導下，矛頭指向司法界，承審法官成了民眾揶 揄的恐龍法官。恐龍法官或指的是法官不通情理，與社會脫節，活在自己的世界，
以至於判決荒腔走板，令常民難以信服。然而，司法判決由法官依法解釋、裁判，
每個法律系學生應皆視之為真理，同時這也是一種法律專業的展現。既然由法官 依法解釋、裁判是常態，又怎麼會落得恐龍法官之名，常民（lay people）的法 感（legal sense）和公平觀（fairness），存在於法律之外的社會空間與行動，使得
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觀察法律的視角顯得相對狹隘（反之，法官也是）。這並非指責司法體系中現有 的法學方法，或是倒向常民的公平觀來解釋法律事件。這樣的指責或倒向都有一 定的缺失，或許應該透過司法場域的分析，理解彼此為什麼對立，以解消法官與 常民間虛假的對立。
就六歲女童性侵案來說，或許有些論述會認為，本案的關鍵在於法律本身有 立法上的疏失，或是在裁判的過程中，檢察官跟法官在適法量刑上有些問題。大 多數的人在此刻急著找法律人探討法律問題，正好落入一個陷阱─法律語言的解 釋學，此種解釋學的建構，本來就排除常民（lay people）。本文認為是肇因於忽 略了司法場域的分析，長期以來法律人習慣的思維模型，應該是凱爾生（Hans Kelsen，1881-1973）法階層模型。即以憲法為歸依，進而形成一司法體系，且法 律有嚴格的階層劃分，並上下隸屬。
凱爾生以邏輯實證主義的立場出發，力排眾議，認為「事實」和「價值」
是兩回事，不能由實然導出應然，所以純粹法學提出的「純粹性」的問 題，其基礎仍是以二元論為方法論，強調在法規範本身應保持純粹性，
「法律的存在，才是純粹法學研究的目標」，至於個人的判斷、好惡、
道德等，並不是法律認識的部分。1
凱爾生此種應然與實然分離的作法，無疑是為了確保法學不受其它學科或思 想的影響。然而，人無論如何都是社會生物，或者應該說，如果人產生了與法學 有關的問題，必然肇因於社會活動，亦即實然世界。應然與實然分離的二元論，
以及法律階層的論述，在法學討論的開展上固然有其便利，不至於出現無限迴圈 的爭論，但也有其侷限。最顯著的例子，莫過於法律在實效上的疑問？假使一項
1 陳櫻琴，〈純粹法學派宗師─凱爾生〉，《月旦法學雜誌》，第 66 期，2000 年，206 頁。
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法規在社會上沒有任何人願意遵守時，法規本身是否須修正？如果答案是肯定 的，那麼實然與應然面向，必然有其互動關係，也因此實然與應然的二分法將被 質疑。申言之，假使法律本身脫離實然面，法律效力是否能產生，也是個重要的 問題。以法律內部的觀點，是預設法律本身就有效力，這個效力前提來自於法律 就應該被遵守。
由凱爾生的觀點來看，應然的實證法需要有一個實然的法規範與實然行 為之間的關聯可分為兩種：一方面實證法需要有一個實然的制定或適用 行為才能成立（更精確的說，是只透過法規範被歸責為法制定或法適用 的實然行為）；另一方面，法規範在社會上的實效也會影響到法學對於 實證法效力存在與否的判斷。2
假使，在討論某個法律事件的過程，不論法律人或常民，皆不停討論某條法 律合不合理，或司法判決論證是否有瑕疵或不適切時，正好落入了上述凱爾生的 理論架構，也是典型實證法式的模型。每一個法律事件，都發生在一個真實的社 會世界，亦即眾人習以為常、活動的社會空間。直觀的想像我們平常的生活，不 帶任何抽象的空間維度，或許更加貼近本文所描述的社會世界，有各式各樣情 緒、生活態樣、作用力的世界。凱爾生所架構的法律世界，雖然也認為法律必然 存在於一個具有時間與空間的世界，人們身在此中，而法律又正是針對人們的行 為而制定，從而法律也在因此確立了時間與空間的特性。
凱爾生指出，正因為人類的行為、其形成的各種條件以及效果，係發生 在空間與時間之中。因此，依據規範所決定下來的行為事實，其發生場
2 鍾芳樺，〈應然與實然之關係作為純粹法學的難題─論 Hans Kelsen 實證法理論的演變與分期 問題〉，《中研院法學期刊》，第 4 期，2009 年，132 頁。
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所，亦即空間，它必定與時間一樣，係存在規範之中。3
從此看來，凱爾生似乎闡明了法律的時空特性，保證了法律時間與空間的存 有。凱爾生的假設，似乎認為是法律與時空同時發生的假定，亦即規範的形成處 與某個特定時空環境，此一特定時空環境，反過來賦予規範時間及空間的效力。
然而，確認了法律的時空存有，並不表示法律，於是進入行動者活動的真實的社 會世界。這個真實的社會世界，包含了行動者的各種社會因素、個人因素與歷史 條件，以及各種光怪陸離的可能性。對行動者而言，真實的世界每分每秒都在變 動；對行動者而言，他們有特定的取向，但絕非某個特定原則，驅使行動者由 A 到 B，而這似乎正是凱爾生分離命題所欲捨棄的實然世界的要素，學者江玉林指 出：
這些透過效力範圍所引起的中介作用，並沒有因此將任何一項法律規 範，甚至整個法規範秩序，固定在一個帶有特定時空交錯的象限裡，從 而使它鑲嵌在一個特定歷史與文化取向的具體場域之中。4
法國社會學者布爾迪厄（Pierre Bourdieu，1930-2002），同樣在〈法律的力 量─走向司法場域的社會學〉（The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field）一文中指出：
特別是那些將歷史等同於法律概念、方法的內在發展史的法學家，形式 主義（formalism）法學，認為法律作為一個自主、封閉系統，其發展 只有透過內在動力（internal dynamic）才能理解。凱爾生試圖建立的
3 轉引自江玉林，〈凱爾生、考古學與法學的論述格局〉，《政大法學評論》，第 58 期，2005 年，
24 頁。
4 同前註，25 頁。
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「純粹法學」（pure theory of law），只是形式主義思想家，努力建構 一套全然獨立於社會約束和壓力，建立在自身之上的學說（doctrine）
和規則（rule）的結果，這種形式主義、法學家的意識形態，已經定型 為一套「教條/主義」（doctrine）。5
在本文前述所討論的分離命題，已經指出凱爾生的理論模型，捨棄實然世界 後，似乎必然產生純粹法學，不存在社會決定論的色彩。在日常生活中，每個人 或多或少都會遇到一些或大或小的法律事件，諸如車禍、買賣糾紛、罰單等。有 趣的是這些大大小小的法律事件，一旦進入司法程序，這些社會空間的紐帶彷彿 被切斷般，只遺留下法律需要的事實，其它非法律的事實則被捨棄，於是社會世 界存有的事實，被切割成法與非法兩種截然不同的態樣，也可以說是法與非法的 雙重性。比如：一個人的死亡，必然有諸多原因，但在人死於他殺的情況下，殺 害行為被法律擷取下來，成為具有法律意義的事實，前於殺害行為的事實，對犯 罪判斷本身，其實是沒有太大的意義；可是對於生活在真實社會世界裡的人，一 連串的前因後果，都是真實存活的意義與理由。
另外，如果單純從法律的外部來看待，是不是也會有問題？最常見的應該是 從社會關係來看，亦即從行動者所處的社會位置來思考，如：階級、學識、才能 等。假如，時常將社會關係，化約為上下宰制的關係，是低估了人的選擇能力，
很多時候行動者順應規則，是策略的選擇，介於無意識與有意識之間，很難斷定 全然是無意識的選擇。受結構主義的影響，布爾迪厄認為每個人確實有界限，從 日常舉止到更為內在深沉的思想，都會受到結構的影響。但是，並不是行動者僅 僅是機械式的展演。布爾迪厄提問：
5 Pierre Bourdieu, The Force of Law: Toward a Sociology of Juridical Field, The Hastings Law Journal, July 1987, 814.
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布爾迪厄也說明了此種工具主義（instrumentalism）的侷限，他認為工具主 義常常是一種對於法律的批判，並且由法律的外部來看待，認為法律不過由特定
1918-1990）所復活的機器論（Apparatus）7。8
在日常生活中，常常會有一種好像應該就這麼做的思考出現。從一個外在的
的功能，因此這些位置和功能的定義與分配才是真正的主體。參考 Althusser L & Balibar E , Reading
的功能，因此這些位置和功能的定義與分配才是真正的主體。參考 Althusser L & Balibar E , Reading