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第參章 美國第三人原則的歷史生成與困境
誠如前述，美國現行 SCA 法案規範偵查機關調取通訊資料，區別內容性與 非內容性保障密度的不同，就現行法調取「非內容性通訊資料」所設立的門檻，
學界不乏論者指出其規範密度顯有不足之疑慮，此觀巨量資料技術在取證上帶來 的影響，亦可得知「量變質變」的隱憂在刑事偵查取證上，已非天方夜譚。為此，
學者提出應當回歸憲法增修條文第 4 條，重行思考偵查機關向「網路服務提供 者」調取「非內容性通訊資料」所帶來的「隱私權」干預問題，以便擇定相關授 權門檻與令狀依據。其中，因偵查機關所調取的電腦數據、紀錄多由第三人(即網 路服務提供者)掌握，所涉與美國憲法增修條文第 4 條內涵衍伸的「第三人原則 (Third-party Doctrine)」有關，該原則的生成與應用主導美國實務運作甚深，故宜 當詳加理解該原則的生成以及其困境，蓋「法律的生命從來不是邏輯，而是向來 的經驗201」。
為此，本章結構上於第一節《回歸美國憲法增修條文第
4 條詮釋》，由早期
隱私權歷史發展談起，經Warren 與 Brandies 大法官發表隱私權文獻後，隱私權 概念開始受到重視，初步發展於侵權行為法之中，由William Prosser 分類隱私權 概念，並逐步提升至憲法層次討論。其中，本文以憲法增修條文第4 條為主要詮 釋對象，闡述該條為他人隱私權提供重要性保障。觀憲法增修條文第4 條旨在禁 止政府機關為不合理的搜索、扣押，其立法乃是觀察英國殖民政府濫用公權力，恣意扣押或掠奪人民財產所生的前車之鑑。其中，以1761 年 Paxton 案202為例，
是殖民地人民控告英國警察非法使用令狀，侵入其個人領域的典型控訴。實際上，
憲法增修條文第4 條並未明文保障隱私權，卻成為他人免受政府不合理侵犯的程 序性保障條款，與本文討論偵查機關調取個人非內容性通訊資料相關，可據此展 開個人隱私權保障的研究。
因此，本節從學理與實務發展析述憲法增修條文第4 條的歷史生成。針對本 條之保護利益，傳統學理以人民「財產權」為中心，故所稱「不合理」的搜索、
扣押行為，以是否具「物理性入侵」為準，概念上承繼財產法中「排他性」之作
201 OLIVER WENDELL HOLMES JR.THE COMMON LAW.(1881). 說起法律背後的生長與發展脈絡，本 文亦運用此種研究方法，考察美國判例相關經驗所形塑成的法律原理原則，以爬梳美國隱私權 的發展與演進。
202 Quincy’s Reports 51(Mass.1761).
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用。至Olmstead 案逐漸轉向保護人民隱私權，於 Katz 案後採取「合理隱私期待」
判準沿用至今。其中，涉及第三人案件類型，由「合理隱私期待」衍生之「第三 人原則」，判斷個人是否享有合理隱私期待，此理論的發展與應用影響美國實務 甚深，亦於本文研究問題中佔舉足輕重地位。因此，析述第三人原則的緣起與發 展後，於第二節《第三人原則的困境與拉扯》，點出第三人原則於數位化時代適 用之疑慮，從正反兩面立論該理論繼續適用的可行性，並提出學界試圖修正該理 論的可能，以接續第肆章《突破美國第三人原則的理論發展》的討論。
第一節 回歸美國憲法增修條文第 4 條詮釋
於 1335 年，英國國會將搜索與扣押權授權於港口城市的旅店老闆，使其有 權對於非法進貨的款項進行搜索、扣押。隨著印刷術興起，英國國會為了避免報 章雜誌出現煽動性、誹謗性言論，危及政府威信，故擬定各項法律，授權政府執 法人員得以就人民財產實施搜索、扣押203。至 16 世紀，英國政府普遍施以一般 搜索令狀(general search of warrants)與協助執行令(a writ of assistance)，藉此搜索、
扣押人民財產204。於17 至 18 世紀中期，鑒於一般搜索令狀與協助執行令狀促使 政府人員享有不受限制的搜索、扣押權，普遍引起輿論反感，至 1765 年 Entick v. Carrington 案205後，終於認定一般搜索令狀違法，於憲法上確立人民自由不受 政府公權力無限制地侵擾。與此同時，美國殖民地的Paxon 案亦對警察濫用搜索 令狀的行為提出控訴，承認個人住宅為其城堡，並於後續美國憲法起草之際，擬 定憲法增修條文第4 條，意在防免政府機關肆意地干預人民生活206。
為了使研究問題輪廓更為清晰，即偵查機關向網路服務提供者調取被告或犯 罪嫌疑人非內容性通訊資料所涉隱私權問題，本節將爬梳隱私權的歷史生成，以 憲法增修條文第4 條為重心，討論偵查機關調取個人非內容性通訊資料之程序保 障，並以學理與實務衍生之「第三人原則」為核心，析述該理論之緣起與發展，
以接續第二節討論該理論適用上的困境與修正可能性。
第一項 從早期隱私權發展的三個里程碑談起
本項《從早期隱私權發展的三個里程碑談起》，主要討論早期隱私形成的歷
203 David M. O'Brien, Reasonable Expectations of Privacy: Principles and Policies of Fourth Amendment-Protected Privacy, 13 NEW ENG.L.REV.662, 673(1977).
204 O'Brien, supra note 203, at 673.
205 Entick v. Carrington, 19 Howell's State Trials 1029; 95 ER 807(K.B.1765).
206 O'Brien, supra note 203, at 674.
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史。首先，隱私概念初次受到重視係因Warren 與 Brandeis 著名的《隱私權(Right to Privacy)》一文，該文由空間面相與非空間面相詮釋隱私概念，理解隱私是個
第一款 Warren 與 Brandeis—Right to Privacy
美國法上隱私概念的發展並非是 19 世紀才出現的產物207，只是初次受到高 度重視乃因Warren 與 Brandeis 於 1890 年執筆撰寫《隱私權(Right to Privacy)208》 一文。該文就隱私概念的興起著眼於當時社會背景，受到早期農業社會的生活型 Albert v. Strange211一案的討論，認為「隱私」是使個人「保持孤獨(to be let alone)」， 並針對干擾私人與家庭生活此等神聖領域的行為給予救濟途徑212。綜合全文脈絡
207 Vernon Valentine Palmer, Three Milestones in the History of Privacy in the United States, 26TUL. EUR.&CIV.L.F.67, 72 (2011).從 18 世紀開始即有追求親密關係的渴望，且早於 Warren 與
212 Daniel J. Solove & Neil M. Richards, Privacy's Other Path: Recovering the Law of Confidentiality, 96GEO.L.J.123, 124(2007); Warren & Brandeis, supra note 208, at 195(1890).
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Folding Box Co.案217為例，法院基於無司法判決先例以及宜交由立法規範的理由，認定隱私權無法律上的依據，此舉致使紐約州隔年立法回應隱私權受到侵害後的 救濟途徑218，與此案例事實相仿的Pavesich v. New England Life Insurance Co.案
219於1905 年有不同結論，其指出隱私是憲法所保障的自由(liberty)且屬於自然法 (natural law)，人民本享有追求幸福的權利220，無以法明文之必要。大體而論，隱 私的發展是逐步而緩慢的，從Warren 與 Brandeis 於 1890 年提出隱私概念後，在 1939 年的侵權行為法中才依循其所架構的隱私概念予以規範221，自此以後的法 院實務於1940 至 50 年代慢慢廣為承認隱私權保障，約莫 1940 年代僅有 15 個州 承認，直至1950 年代左右才廣泛受到多數州的承認222。
213 Warren & Brandeis, supra note 208, at 196.
214 Warren & Brandeis, supra note 208, at 207; 中文文獻可參考：陳起行，資訊隱私權法理探討─
以美國法為中心，政大法學評論，64 期，頁 299(2000 年)。
215 Warren & Brandeis, supra note 208, at 218.
216 Warren & Brandeis, supra note 208, at 218.”a private communication or circulation for a restricted purpose is not a publication within the meaning of the law.’’
217 Roberson v. Rochester Folding Box Co., 64 N.E. 442(N.Y.1902).
218 Solove & Richards, supra note 212, at 146.
219 Pavesich v. New England Life Insurance Co., 50 S.E. 68 (Ga.1905).
220 後續多有判決採取相同看法：Melvin v. Reid, 112 Cal.App. 285, 297 P. 91 (1931); Barber v.
Time, 159 S.W.2d 291, 294 (Mo. 1942),” is a part of the right to liberty and pursuit of happiness, which recognizes that the individual does not exist solely for the State or society but has inalienable rights, which can not be lawfully taken from him, so long as he behaves properly.’’
221 Restatement(First)of Torts §867(1939).’’A person who unreasonably and seriously interferes with another’s interest in not having his affairs known to others or his likeness exhibited to the public is liable to the other.’’
222 DON R.PEMBER,PRIVACY AND THE PRESS:THE LAW,THE MASS MEDIA,AND THE FIRST AMENDMENT 95(1972); 轉引自：Solove & Richards, supra note 212, at 148.
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20 世紀中對於隱私權討論影響深遠的論者，以 1960 年 William Prosser 為首，
其調查：自1890 年隱私權概念提出以來，長達 70 年左右所累積超過 300 多則判 決，歸納出隱私四大分類的專文223，奠定了美國隱私侵權行為的態樣224。接踵而 至的是 1960 年代後，法院實務熱烈討論「隱私侵權行為」與「言論自由」保障 之間的議題225，從而引起迴響將高度拉至憲法層次保障的視野，在 1960 年代後 的隱私於實務的運作上，有兩個重點：避免他人揭露個人私領域的事項、重視獨 立為重要決定的利益(自主利益)，也從早期緊扣新聞業者、媒體的干擾討論至政 府行使公權力的界線，從侵權行為法的隱私概念談到合憲性保障問題。
第三款 提升至憲法層次的隱私權概念
第一目 暈影理論型塑隱私權保障
在美國法的體系下，隱私權的範圍非常廣泛，除了身體空間上不受干擾的權 利外，尚包括個人在私領域範圍內自主的權利，亦即「自己事務自我決定」的權 利。此等「個人自主之隱私權」，包括生育自主性，家庭自主性，以及個人切身 事務自主性等三大面相。其中，生育自主性包括避孕、墮胎、婦女對於懷孕與否 之決定權等議題；家庭自主性包括對子女教養、婚姻存續、親子關係等議題；個 人事務自主性則包括性自主、對於猥褻物品之認定、自殺與安樂死的權利226。是 故，可以理解在美國法體系下，隱私內容界定是非常廣泛的，原則上只要是私領 域的事項幾乎可以納入保障。
針對憲法層次的隱私權保障，美國憲法增修條文的規定並無明確指出攸關
「隱私權」保障的具體文字，但是，保障隱私權的概念卻是散落於各條文之中，
223 William L. Prosser, Privacy, 48CAL.L.REV.383(1960).該文以歷年判決彙整提出隱私概念，可 見隱私的概念非一蹴即成，而是透過論者逐一彙整並證實其概念。
224 Restatement(Second)of Torts §652A-E(1977).包含：(1)intrusion upon seclusion; (2)public disclosure of private facts; (3)false light; (4)appropriation.詳參：DANIEL J.SOLOVE,THE DIGITAL PERSON:TECHNOLOGY AND PRIVACY IN THE INFORMATION AGE 59-61 (1st ed.2004).
225 Time, Inc. v. Hill, 385 U.S. 374(1967); Cox Broadcasting v. Cohn, 420 U.S.469(1975); Simth v.
Daily Mail, 443 U.S. 97(1979); Florida Star v. B.J.F., 491 U.S. 524(1989).甚至在 Florida Star 案中，
White 大法官的不同意見書提及「言論自由」為 20 世紀最值得一提的法律發明，其存在將可能 抹煞公開私人生活事實所造成的侵權行為，從而發出隱私侵權對於個人隱私保障密度不足的感 嘆，見頁550。
226 轉引自：張本立，資訊時代下個人資料保護法益之研究─以我國個人資料保護法為中心，台
灣大學科際整合法律學研究所碩士論文，頁12(2012 年)。另可參照：李惠宗，裁判書上網公開 與個人資訊自決權的衝突，月旦法學雜誌，154 期，頁 23-24(2008 年)。蕭奕弘，論個人資料保
灣大學科際整合法律學研究所碩士論文，頁12(2012 年)。另可參照：李惠宗，裁判書上網公開 與個人資訊自決權的衝突，月旦法學雜誌，154 期，頁 23-24(2008 年)。蕭奕弘，論個人資料保