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第伍章 台灣法制現況與未來
美國法制研究以第三人為平台進行取證，於學理及實務發展由來已久，本文 從現行SCA 法案談起，至回歸憲法增修條文第 4 條討論，以「第三人原則」為 核心，討論該原則實質影響美國法院實務運作長達五、六十年，卻因科技與現代 社會文化、生活型態的轉變，第三人原則有其僵化無法與時俱進的困境，故學界 不乏文獻提出各種理論，以尋求未來出路。在理解美國如何處理偵查機關向第三 人調取非內容性通訊資料後，本章擬回歸我國現行法制與實務運作探討，剖析現 行通保法規範的妥適性，鑒於美國隱私權觀點影響我國學理與實務甚深，希冀以 之為鏡，提取影響隱私規範密度的相關要素，作為思考刑事偵查被告「合理隱私 期待」難題的解方。
為此，本章《台灣法制現況與未來》，於第一節《台灣現行法制與困境》，討 論偵查機關向網路服務提供者調取非內容性通訊資料的規範，檢討「通信紀錄」
規範密度的妥適性，並將問題回歸「第三人」與「非內容性通訊資料」如何影響
「合理隱私期待」，從台灣現行實務、司法院解釋、立法援引如何理解刑事偵查 之「合理隱私期待」著手，發現適用的標準並不明確，尚待進一步充實其元素，
以期滿足當代社會規範的需求。因此，第二節《美國法觀點帶來的啟示》，透過 前揭美國學理與實務研究涉及「第三人」與「非內容性通訊資料」發展的「合理 隱私期待」、「第三人原則」等理論，試圖為刑事偵查「合理隱私期待」判準找到 可供參考的要素，以回應我國通保法通信紀錄規範妥適性的問題。
第一節 台灣現行法制與困境
本節《台灣現行法制與困境》從「現行法律規範」與「實務運作」兩個面相 進行討論。首先，於第一項《法制沿革》說明偵查機關調取被告或犯罪嫌疑人非 內容性通訊資料規範於通保法第3 條之 1、第 11 條之 1，2014 年修法後採取「相 對法官保留」門檻，引來學界正反意見的呼聲，並將論點指向我國規範未細緻化 影響規範密度的要素，諸如：納入資訊規模、數據分析等因素的考量後，始足以 作為令狀授權之正當化基礎。是以必須回到「第三人」與「非內容性通訊資料」
如何影響「合理隱私期待」，方能釐清現行法制規範的妥適性。故於第二項《既 受美國合理隱私期待的刑事偵查實務》觀察我國現行實務如何詮釋既受於美國法
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制的「合理隱私期待」，並發現實務上操作該標準並不夠明確，因此，於第三項
《解構刑事偵查合理隱私期待的必要》提出借鏡美國學理與實務發展的觀點，解 構「合理隱私期待」內涵，找出可供刑事偵查參酌的要素，以回應現行法制規範 面問題。
第一項 法制沿革
第一款 2014 年通保法修法前依據
通保法正式將通信紀錄納入規範之前，論者基於通信紀錄侵害的程度相對通 訊內容較為輕微，在修法前依循法理，以刑事訴訟法第228 條第 1 項、第 230 條 第2 項、第 231 條第 2 項、第 163 條第 2 項概括授權偵查機關調取通信紀錄548。 另有論者認為在通保法第11 條之 1 增訂前，調取通信紀錄並無法律授權549，惟 通信紀錄屬於個人資料之一環，可援引個資法第15 條、第 16 條作為保護規範依 據550。
實務上，主要仰賴電信法第7 條第 2 項551調取通信紀錄，根據該項授權電信 總局制訂相關辦法，即「電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」、
「電信業者處理有關機關(構)查詢電信使用者資料實施辦法」，用以規範有關機 關查詢使用者的姓名或名稱、身分證統一編號、地址及電信號碼等資料。在調取 的要件設定上，「電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」第 3 條第 1 項規範略為：「有關機關查詢通信紀錄應先考量其『必要性』、『合理性』及『比 例相當原則』及並應符合相關法律程序後……。」云云，「電信業者處理有關機 關(構)查詢電信使用者資料實施辦法」，於第 3 條規範：「下列情形得依法向電信 事業查詢使用者資料：一、司法機關、監察機關或治安機關因偵查犯罪或調查證 據所需者。二、其他政府機關因執行公權力所需者。三、與公眾生命安全有關之 機關 (構) 為緊急救助所需者。依前項第一款、第二款規定查詢者，應敘明其法 律依據。」是故，於「修法前」調取通信紀錄的門檻僅需考慮「必要性」、「合理
548 黃朝義(註 9)，頁 343。
549 林鈺雄，通訊監察之修法芻議——通訊保障及監察法之部分修正條文一， 萬國法律，192 卷，頁31(2013 年)。
550 陳重言(註 16)，頁 44。李榮耕，論偵查機關對通信紀錄的調取，政大法學評論，115 卷，頁 132、138(2010 年)。
551 電信法第 7 條第 2 項：「前項依法律規定查詢者不適用之；電信事業處理有關機關 (構) 查 詢通信紀錄及使用者資料之作業程序，由電信總局訂定之。」
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礎以「相對法官保留」為要，並無疑義。
「非內容性通訊資料」指涉進出電信系統所生成，與通訊各方面有關而無涉 於內容部分的資訊，本質上與通訊內容互斥而包含其他資料。以電話通信為例，
包含：A 打電話給 B(不論是否接通)、通話紀錄的產生(已接通的前提下進行通話)、
通話時間與日期、對話的時間長度、電話號碼、國際行動通訊設備碼(International Mobile Equipment Identity,IMEI)、國際行動通訊使用者識別碼(International Mobile Subscriber Identity,IMSI)；以網路通信為例，包含：傳送訊息所需時間、依照上下 文可供判斷實際上有多少資訊量的交換、電子郵件地址的資訊可供揭露用戶姓名 與使用者帳號等等556。但是，僅作如此理解恐非屬全面，我國通保法相對於第3 條的通訊內容，於第3 條之 1 另設有非內容性通訊資料之規範，為了掌握非內容 性通訊資料的內涵，實際上，除了通信紀錄之外，尚應擴及至通訊使用者的其他 相關資訊。簡言之，「非內容性通訊資料」包含「使用者於『實際進行通信行為 時』，於電信系統中留下的相關資訊」557，究其特性主要是「與通訊內容無關，
並包涵了大量內容以外因通訊所生的資訊，且多由通訊服務業者所持有」558。為 了更進一步理解我國通保法所規範的非內容性通訊資料範圍，以下說明 2014 年 修正後新增第3 條之 1 內容，包含：通訊使用者資料與通信紀錄。
第一目 通訊使用者資料
按通保法第 3 條之 1 第 2 項，其規定為：「本法所稱之通訊使用者資料，謂 電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服 務所填列之資料。」，可知「通訊使用者資料」係指使用者「初申請電信服務時」
的相關資訊559。 第二目 通信紀錄
「通信紀錄」用語其實是常人所稱「通聯紀錄」560，釐清「通信紀錄」的內
556 Susan Freiwald, Uncertain Privacy: Communication Attributes After the Digital Telephony Act, 69 S.CAL.L.REV.949, 953-955(1996).
557 鄭逸哲、黃沛文，動機雖屬正當，立法未免粗糙─簡評通保法關於「調取行為」之修正，月
旦法學雜誌，232 期，頁 21(2014 年)。
558 李榮耕(註 550)，頁 123。
559 鄭逸哲、黃沛文(註 557)，頁 21。
560 惟有論者指出：「『通信紀錄』，即所謂的通聯紀錄與通訊使用者資料(如通訊之門號、通話之 時間、位置等資料)」一語，本文認為如此區別並無點出通訊使用者資料與通信紀錄之關聯，蓋
通訊保障及監察法第3 條之 1 已明文揭櫫兩者定義之不同而分別規定於不同項，故難以推論出
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涵，其重要性在於更為明確的檢視調取處分所涉基本權干預，以及採取相對法官 保留的妥適性。已如前述，通信記錄為非內容性資料範圍，但是，如此的分類並 沒有太大的意義，無助於更為精確的掌握通信紀錄。
因此，從我國相關法律檢視「通信紀錄」的用語，於 2014 年通保法修正前，
其規範主要依據電信法。電信法第2 條第 1 項第 8 款解釋「通信紀錄」為：「指 電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發信方、受信方之電信號碼、通 信日期、通信起訖時間等紀錄，並以電信系統設備性能可予提供者為原則。電信 號碼係指電話號碼或用戶識別碼。」，後經通保法修正後，增訂同法第 3 條之 1 第 1 項，其規定為：「本法所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後，電 信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務 型態、信箱或位置資訊等紀錄。」該項所稱「電信號碼」比照電信法中的條文，
應指涉電話號碼或用戶識別碼，「位置資訊」則指涉「基地台位置」，主要是透過 通訊之際提供電信服務的電信事業基地台位置，解析與描繪出通訊者的行動軌跡 圖561。從通保法修法前後觀察其變動，於文義上顯而易見地擴增了「服務型態、
信箱或位置資訊」等範圍列入通信紀錄，也就是隨著資訊社會時代的轉變，理解
「通信紀錄」已不僅限於傳統行動電話通訊門號所留下的雙向通話時間、長度，
而有意往網路通訊服務擴展。是以透過法條文義的詮釋後，規範於我國通保法的
「通信紀錄」範圍，應包含：電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發 送方、接收方之電話號碼或用戶識別碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、
信箱或提供電信服務的電信事業基地台位置資訊等紀錄，且不僅限於傳統的行動 電話通訊為例，而欲擴至網路服務型態562。
再者，從我國實務見解發展趨勢觀察，將有助於理解「通信紀錄」內涵。首 先，法院實務中，以電話通訊為例，包含：關於用戶門號中通話對象電話號碼、
通話時間及長度等紀錄563、通訊監聽譯文內容564，亦有進一步將用戶的基地台位 置列入通信紀錄565。此處法院實務更進一步解釋，認為：「通聯紀錄係屬電信業 者所紀錄電話間相互通話之資訊，包含發話、受話號碼、時間、基地台位置等，
通話時間及長度等紀錄563、通訊監聽譯文內容564，亦有進一步將用戶的基地台位 置列入通信紀錄565。此處法院實務更進一步解釋，認為：「通聯紀錄係屬電信業 者所紀錄電話間相互通話之資訊，包含發話、受話號碼、時間、基地台位置等，