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第二款 非內容性通訊資料
過往的法制設計為了凸顯被告隱私權保障密度的不同，有必要區分「通訊內 容資料」與「非內容性通訊資料」兩者的差異。隨著科技進步的因素納入二元保 護論的考量，論者質疑其區別實益36，本文原則上採取贊同立場並認為焦點應當 回歸「合理隱私期待」有無的判定37。但是，為了使議題討論上更為順暢，選擇 繼續採用「非內容性通訊資料」文字作為研究對象，此係為了強調非內容性通訊 資料的「不可輕忽性」將重新詮釋隱私權內涵，故仍有必要理解過往保障密度較 低的非內容性通訊資料概念為何，合先敘明。
「非內容性通訊資料」的用語並不明確，概念上也難以精準定義其具體態樣 並詳述其內容。為此，本文選擇以描述性的方式，在各章節之中，不乏從美國法 觀點的角度、我國通保法角度、個資法角度與資料科學角度詮釋此概念的圖像。
再者，有鑑於本文借鏡美國法觀點做為討論主軸，觀察美國學界與此議題相關的 文獻內容，在非內容性通訊資料的用語斟酌上，實際上並不一致，或有’’non-content communication’’、’’communication attribute’’、’’ envelope information’’或直 指’’data’’，是以翻譯用語的擇定上有幾番掙扎，惟查我國法院實務所使用的術語 為「非內容性通訊資料」38，為了與我國實務用語一致，幾經思考後，本文決定 翻譯上採取「非內容性通訊資料」，排斥內容性通訊資料而包含其餘資料，展開 以下的討論。
第三節 研究方法與限制
本文透過「比較法觀點」重行思考「非內容性通訊資料」與「第三人(網路服 務提供者)」因素納入刑事偵查後，將產生何等「要素」足以影響「合理隱私期待」
內涵，以回應我國調取通信紀錄採行「相對法官保留原則」妥適性問題。因此，
36 論者提出以通訊內容與非內容性，區別法理基礎分別保護的二元論，恐不得不與時俱進而有
待修正，見：劉靜怡，通訊監察與民主監督：歐美爭議發展趨勢之反思，《歐美研究》，47 卷，
1 期，頁 79(2017 年)。Chris Conley, Non-Content Is Not Non-Sensitive: Moving beyond the Content/Non-Content Distinction, 54SANTA CLARA L.REV. 821, 823(2014).
37 同此見解：李萬明，昨日法制與今日科技─通訊保障及監察法於網路監察客體適用之探討，
法學新論，2 期，頁 104(2008 年)。
38 臺灣最高法院 100 年台上字第 1972 號判決、臺灣高等法院臺中分院 100 年度上更(二)字第 82 號判決：「在通訊過程中，除有通訊參與者相互傳遞通訊之內容往來外，同時涉及或伴隨產 生非內容性之通訊資料。就以電話通訊為例，通訊內容係指通話者交談之話語（如聲音、影 像、簡訊），另非內容性通訊資料則如通聯紀錄。」
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圖 1-1 資料流向之階段
本文環扣在刑事偵查中「合理隱私期待」內涵的討論。實際上，理解「隱私」內 涵是一項非常艱難的課題，美國學者 Solove 教授就曾提出「隱私本身非屬單一 概念」，並試圖爬梳出16 種侵害隱私權的行為態樣 (圖 1-1、表 1-1) 39：
表 1-1 Solove 教授歸納隱私權干預的 16 種態樣
資料流向 行為態樣
資料蒐集 監視、監聽、紀錄(Surveillance) 調查(Interrogation)
資料處理 合併(Aggregation) 辨識與識別(Identification)
不安全(盜用)(Insecurity) 其他目的使用(Secondary Use )
排除資料主之獲知(Exclusion)
資料傳遞 違反守密義務(Breach of Confidentiality) 揭露(Disclosure)
曝光(Explosure)
易於接近取得(Increased Accessibility) 恐嚇(Blackmail)
商業使用(Appropriation) 扭曲(Distoration)
入侵 侵入(Intrusion)
干預自主決定(Decisional Interferrence)
39 【圖 1-1】、【表 1-1】出自：Daniel J. Solove,A Taxonomy of Privacy, 154U.PA.L.REV. 477(2005).DANIEL J.SOLOVE,UNDERSTANDING PRIVACY 104(2008).
資料 主體
資料持有人 (私人、政府)
資料蒐集 資料傳遞
資料處理
入侵
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本文以偵查機關向網路服務提供者調取非內容性通訊資料為例，做為討論主 軸，所涉隱私權侵害類型遍及資料蒐集、處理之階段，包含：監視、監聽、紀錄 (Surveillance)、調查(Interrogation)、合併(Aggregation)甚至及於干預個人自主決定 (Decisional Interferrence)。因此，在試圖解構刑事偵查機關向網路服務提供者調 取非內容性通訊資料所涉被告「合理隱私期待」，本文因非僅著重在「資料蒐集」
階段，而是有意擴至「資料處理、使用階段」全盤思考，在篇幅有限的情況下，
無法詳盡此議題的討論，惟希冀藉由美國案例法上的借鏡以及學理上的討論以拋 磚引玉，重新思考刑事偵查實務中「合理隱私期待」的輪廓。
在議題範圍的擇定上，偵查機關就網路通訊資料蒐集的執行方式有四：其一、
通訊傳送過程實施線上、即時監察(所稱網路監聽)；其二、向持有通訊資料的第 三人調取；其三、就通訊者所使用之通訊設備實施搜索、扣押；其四、偵查機關 自行利用惡意程式取得資料40。本文聚焦於第二項，在承認第三人類型繁多的前 提下，以網路服務提供者為主要調取對象接續討論，此乃因應實務上多以網路服 務提供者為主，由其存取許多用戶的通訊紀錄，且因隱私權商品化所致，網路服 務提供者訂有許多隱私權政策以應對偵查機關的調取行為，最為普遍的方式如：
提高產品的加密模式。因此，偵查機關必須在有效時間內一一破解密碼才能取得 該筆資料，所投入的成本顯難以計算，故將目標指向網路服務提供者，使其提交 所持有的被告或犯罪嫌疑人非內容性通訊資料，或是較為可行之路。
在法規範的檢討上，根據我國現行法制可由刑事訴訟法、通保法出發，討論 本文所指的調取處分究竟屬於搜索、提出命令或是通訊監察處分之一環，再擇定 合適的法規予以規範。本於此種調取處分所涉資料與「通訊」本質有關，所干預 者為被告個人隱私權與秘密通訊自由，為此，刑事訴訟法第128 條雖規範電磁紀 錄搜索、扣押並於同法第133 條設有命第三人提出可為證據之物的規範，仍應回 到通保法檢視調取通訊資料所涉法條，才能合乎通保法獨立規範的意旨41。惟在 未來的立法討論上，針對科技偵查相關規範究竟應全面回歸刑事訴訟法專責訂定 章節內容，或是維持現狀以通保法為獨立規範42，本文以為或許只是立法技術上
40 黃朝義(註 9)，頁 350。
41 王士帆(註 21)，頁 344。
42 關於科技偵查法制應當全面回歸刑事訴訟法或是通保法的討論，論者贊成擴大原先通保法的
規範，將該部法案訂定為「科技設備監察及權益保障法」之專法，見：朱志平，GPS 定位追蹤 於刑事偵查程序之運用及其授權基礎－－從臺灣高等法院高雄分院105 年度上易字第 604 號刑 事判決出發，法令月刊，68 卷，9 期，頁 129(2017 年)；惟另有論者以為通保法獨立於刑事訴 訟法另訂專法並不妥適，蓋該法結合民事、刑事責任並與情報蒐集相關，是一部集結各領域的
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Communication Act、Wiretap Act，學者 Kerr 教授對此認為不能仰賴憲法增修條文第 4 條周延保 障隱私權，需透過廣設法案作為規制科技偵查的依據，此中Jones 案中的 Alito 大法官持相同見 解；反之Solove 教授則認為應當全面回歸憲法增修條文第 4 條，較為妥適。見：Daniel J.Solove, Fourth Amendment Codification and Professor Kerr's Misguided Call for Judicial Deference, 74 FORDHAM L.REV. 747(2005); Orin S. Kerr, The Fourth Amendment and New Technologies:
Constitutional Myths and the Case for Caution, 102MICH.L.REV.801,838(2004); United States v.
Jones, 132 S. Ct.945, 964(2012)(Alito J., concurring).
德國法制的情況，將科技偵查的規範全面回歸刑事訴訟法，甚至在取證後的資料使用、保存與 銷毀亦規範於刑事訴訟法，詳：德國刑事訴訟法第8 編第 474 條以下。
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訊資料的立法形成要素。
從 美 國 的 相 關 文 獻 考 察 觀 察 隱 私 權 之 歷 史 生 成 ， 以 「 合 理 隱 私 期 待 (reasonable expectation of privacy) 」 發 展 下 衍 生 之 「 第 三 人 原 則 (Third Patry Doctrine)」為核心，該原則影響「第三人(網路服務提供者)」與「非內容性通訊 資料」所架構的「隱私權」規範密度甚深，於美國學界不乏文獻討論該原則的緣 起發展、困境與未來走向。有鑑於百家爭鳴、各執一詞的情況下，本文無法詳盡 各方學說，從中擇定一種說法，毋寧採取各種論點所帶來的啟示，如何給予台灣 現行司法實務當代「合理隱私期待」的想像。其實就調取個人非內容性通訊資料 的問題，在美國早有意識而設定相關法規(例如：the Right to Financial Privacy Act, RFPA、Pen Register Act 等等)，然而不論是以國安為目的或是以刑事偵查為目的 導向的調取行為，在美國也有法律規範設計無法與時俱進之嘆，這或許不是台灣 獨有的問題，是科技進步快速對於偵查行為的干預程度無法預期。本文並不試圖 代替立法者選定調取程序的門檻設計，是希望透過美國法觀點提供一個可行的標 準、框架與立法設計上應當參考的相關要素，供未來立法形成更為貼近生活現實。