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安裝的設備足以獲取Alba 的電子郵件地址、瀏覽器的歷史紀錄、IP 地址以及發 送到個人帳戶或從個人帳戶所發出的資訊，被告爭執該取證未取得令狀，違反憲 法增修條文第4 條之保障。法院應用自動化原理說明取證並無違憲，因個人於撥 打電話號碼時，早已意識到電話號碼將「自動傳遞」給電信公司，方得透過電信 公司交換設備而完成通訊行為，故不具有主觀上隱私期待。再者，即使具有主觀 期待，社會本於第三人原則的適用亦不贊同此屬合理的隱私期待286。
第五目 非內容性通訊資料與第三人原則的互動
本文研究問題以偵查機關向網路服務提供者調取個人非內容性通訊資料為 例，在前述所提美國現行 SCA 法案規範架構下，就非內容性通訊資料取證的規 範將因科技進步的因素，恐有保護不足的疑慮。為此，本文轉向剖析憲法增修條 文第4 條，試圖從中找出更為周延保障非內容性通訊資料的根據，觀本節爬梳憲 法增修條文第4 條的歷史生成後，於涉及以第三人為平台的取證行為上，多仰賴
「第三人原則」權衡個人交付資料於他人後，是否仍舊享有合理隱私期待。從理 論發展長達五、六十年的法院實務見解上，可以得出調取非內容性通訊資料將因
「第三人原則」僵化見解的適用下，使得凡被劃定「自願揭露」於第三人後，即 無「主觀隱私期待」，難以主張憲法增修條文第 4 條，此由 Smith 案以來所生之 通信紀錄、CSLI 位置資訊、網路瀏覽歷史相關判決皆可證實。因此，偵查機關 向網路服務提供者調取非內容性通訊資料的取證行為，並無法在憲法增修條文第 4 條中找到一條生路，主要原因乃根植於「第三人原則」於科技社會中，已然無 法與時俱進，甚至惡化人民隱私權之保障，故有必要釐清第三人原則所生之困境 以及意識該理論修正的可能。
第二節 美國第三人原則的困境與拉扯
前節的討論聚焦於「第三人原則」的歷史生成與理論之應用，本節《第三人 原則的困境與拉扯》進一步針對該理論所生功能與疑慮提出看法，尤其該理論適 用的結果，往往使得揭露於第三人的資訊，因「自願揭露」而無「主觀隱私期待」，
286 United States v. Forrester, 512 F.3d. at 509-510. 其他主張個人用戶資訊提交於 ISP 後即無合理 隱私期待，如：United States v. Cox, 190 F. Supp. 2d 330, 332 (N.D.N.Y. 2002); United States v.
Hambrick, 225 F.3d 656 (4th Cir. 2000)，中文文獻可參考：鍾安，美國法對網路匿名表意者的身 分揭露程序，憲政時代，41 卷，1 期，頁 111-112(2015 年)。
United States v. Kennedy, 81 F. Supp. 2d 1103, 1110 (D. Kan. 2000); Freedman v. America Online, Inc., 412 F. Supp. 2d 174, 181 (D.Conn. 2005); United States v. Sherr, 400 F. Supp. 2d 843, 848 (D.
Md. 2005); United States v. Perrine, 518 F.3d 1196, 1205-1206 (10th Cir. 2008); Rehberg v. Paulk, 598 F. 3d 1268, 1282(11th Cir. 2010).
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從而無以主張憲法增修條文第 4 條。因此，為了剖析個人是否出於「自願揭露」
而無主觀隱私期待，本文從主觀隱私期待判斷要素談起，並因純粹主觀隱私期待 之「實際隱私期望」難以檢驗，納入學者所倡議的「同意原則」作為判準，希冀 藉由客觀要素強化主觀隱私期待，並透過調查、統計社會成員普遍使用科技設備 的習慣，綜合判斷「同意原則」下關於「同意真摯性」的問題，以修正純粹同意 機制所遭致過度昧於現實之批評。
第一項 第三人原則具兩大功能
第三人原則從其發展以來，美國部分法院實務無法接受應用該理論操作具體 案件287，學界亦有呼聲直指該理論是嚴重而錯誤，於數位資訊時代下特別不能適 用288。但是，在這一片倒向放棄長存於美國法院實務五、六十年之久的理論聲浪 中，仍有學者認為第三人原則並非毫無貢獻，甚至提出該理論所創造的功能作為 辯護並試圖修正之。於是，在Orin S. Kerr 教授的倡議下，提出第三人原則所創 造的功能，包含：替代效果(substitution effect)與技術中立(technological neutrality)；
事前澄清的功能289。
第一款 替代效果與技術中立功能
第一目 替代效果
憲法增修條文第4 條規範偵查機關的資料蒐集行為，在特定的條件之下，必 須具備相當理由且須滿足令狀要求，抑或是緊急情狀無須令狀即得發動搜索。現 今多數以第三人作為媒介進行犯罪的案件，在過往沒有第三人作為平台的情況下，
行為人必須走出家門親力為之以完成犯罪行為，比如：Smith 案中行為人透過電 話騷擾取代現場跟追；Miller 案中透過支票方式取代現場現金交易。在以往犯罪 行為因科技技術不發達，使用技術性工具完成犯罪較不普遍，故犯罪過程多仰賴 行為人本身完成，其過程所生記錄容易曝露在公共領域之下，偵查機關原則上可
287 Stephen E. Henderson, Learning from All Fifty States: How To Apply the Fourth Amendment and Its State Analogs To Protect Third Party Information from Unreasonable Search, 55CATH.U.L.REV. 373(2006).例如：印第安那州拒絕適用長期法院實務中的「合理隱私期待」法理，另外創造了 Terry Stand，把重點放在檢視偵查機關的行為是否具有合理性，以搜索垃圾桶為例，必須滿足 的要件，包含：搜查的主體已經從事違法行為；2、這些違規行為可能會導致證據被置於垃圾桶 中。
288 Solove, supra note 42, at 753.
289 Orin S. Kerr, The Case for the Third-Party Doctrine, 107 MICH.L.REV.561, 573(2009).
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逕自取得而不落入憲法增修條文第4 條的射程範圍。但是，引入第三人作為平台 協助犯罪進行之後，行為人原先容易曝露於公眾的犯罪行為將隱匿化，偵查機關 難以觀察並監督該行為，在這樣的情況下，將因行為具有秘密性反而受到憲法增 修條文第4 條的保障，其結果僅因使用第三人平台與否，作為是否受憲法保障之 區別標準，易使憲法增修條文第4 條之規範目的失去平衡。
為了確保個人犯罪活動之中，原由行為人於公共領域實施犯罪的部分，在憲 法增修條文第4 條的作用下，偵查機關之取證行為無以滿足令狀為要，不因使用 第三人與否有所差異，有必要適用第三人原則，就落入公共領域部分因不具秘密 性而繼續受到偵查機關的監督，原先處於私人領域所生記錄本受到憲法保障其私 密性。因此，第三人角色的引進具有替代行為人自己進行犯罪活動的效果存在，
此種無須親力親為的犯罪手段，使得理性的行為人也會盡可能透過第三人協助完 成犯罪行為。為免憲法增修條文第
4 條規範目的失衡，第三人原則具有「『替代』
使用第三人完成犯罪後，犯罪行為隱匿化反而受到憲法增修條文第
4 條保障的
『失衡結果』」，Kerr 教授稱此為「第三人原則的『替代效果功能』290」。 第二目 技術中立
科技技術發展不僅有能力將個人私密的事情浮上檯面，也同樣地能將公開的 交易行為帶入地面予以隱匿。因此，是否藉由科技技術為媒介完成犯罪行為，將 影響犯罪行為落入公共領域或是私人領域，產生不同之法律效果。亦即以科技技 術協助犯罪進行者，將可能使得原先行為人必須親力親為而落入公眾可檢視範圍 之行為，進入私人領域而保有其隱密性，在第三人原則未引入的前提下，仍受憲 法增修條文第4 條之保障。但是，這樣的現象僅因行為人是否使用科技技術作為 媒介完成犯罪行為，決定其是否受到憲法隱私權保障，不甚公平。
為了確保憲法增修條文第 4 條規範目的不因物理世界或虛擬世界之不同而 失衡，「技術中立」具有守護之價值，行為人不能僅因使用科技技術有無而差別 對待，分別作不同程度的保障，故有第三人原則適用之必要291。蓋於不採用第三 人原則的前提下，犯罪行為人將因使用科技技術犯罪，使其犯罪行為隱匿化，受 到憲法增修條文第4 條之保障，第三人持有犯罪行為人相關資訊保有合理隱私期 待，偵查機關取證必須滿足相當理由與令狀要求，在未使用科技技術的情況下卻
290 Kerr, supra note 289, at 573-579.
291 Kerr, supra note 119.
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可能因犯罪行為落入公共領域，偵查機關得以逕自取得，毋寧將「使用科技技術 犯罪與否」作為被告或犯罪嫌疑人的保護傘，將使科技技術的引進失其「中立性」
292。
此外，Kerr 教授就第三人原則適用範圍，所採觀點與其文《應用憲法增修條 文第4 條於網路世界：一般性方法(Applying the Fourth Amendment to the Internet:
A General Approach)》一致，就「內容性」與「非內容性」資料保障密度為差別 對待。根據Katz 案所揭示意旨，憲法增修條文第 4 條仍舊保障「內容性資料」，
以Smith 案所涉電信通訊為例，區分「內容性」與「非內容性」資料，認為第三 人原則的適用範圍僅限於「非內容性資料」部分，蓋內容性部分所涉私密性質程 度較高；反之，僅屬於傳遞內容資料之行為所涉資料，無以受憲法增修條文第4 條之保障293。
第三目 質疑與回應
第三人原則所生「替代效果」與「技術中立」功能，不乏學者提出質疑。首 先，行為人是否皆有平等機會借助第三人完成犯罪而享有替代效果，Erin Murphy 教授質疑雖然不乏案件屬白領犯罪，然多數犯罪行為人貧窮而未受教育、過量飲 酒或吸食毒品，並無法理性透過第三人作為媒介進行犯罪而藉此規避偵查。因此，
利用第三人作為平台，產生互動交流而滲透當代生活，似是將假設化為問題，此 種假設是否存在尚未可得知294。況且，多數犯罪行為無關科技使用，比如：謀殺、
強暴、酒駕、吸食毒品或是重傷案件，無法僅憑科技技術即完成犯罪行為，雖有 少數犯罪行為如：兒童色情、網路詐欺仍仰賴第三人進行犯罪行為，然所涉何等 程度的替代效果，是否足以使第三人參與成為獨立要素討論，尚待釐清295。
其次，利用第三人作為媒介完成犯罪是否帶來真正的替代效果？以Miller 案 為例，行為人使用支票支付取代現金付款方式，在前者的情況下並沒有提高犯罪 行為的隱匿性，發票人開票或是持票人兌現仍須透過銀行程序完成交易行為；
其次，利用第三人作為媒介完成犯罪是否帶來真正的替代效果？以Miller 案 為例，行為人使用支票支付取代現金付款方式，在前者的情況下並沒有提高犯罪 行為的隱匿性，發票人開票或是持票人兌現仍須透過銀行程序完成交易行為；