國家與私人合作偵查

第一項 臥底偵查與私人調查

臥底偵查（Verdeckte Ermittlung）一詞所指涉的概念相當廣泛，在不同的案 型中會遇到不同的區別難度。然臥底警探係指具有國家機關身分的公務員，形式 上隱藏其身分而實質上從事犯罪偵查活動¹，因此不論如何，私人所為的臥底調 查與臥底警探所為者不會重疊。

另參德國規範，其刑事訴訟法第110條a第2項將臥底偵查員定義為警察機關 之公務員²，因此職務身分為臥底偵查所必須，單純私人犯罪調查與臥底警探所 為的偵查並無交集之處³。至於我國研議中的臥底偵查法草案第2條第2項亦明 文，臥底偵查員係指「具有刑事訴訟法第230條、第231條司法警察官或司法警察

1 林鈺雄，〈線民之干預性與授權問題－以線民之偵查活動為中心〉，《刑事程序與國際人權》，2007 年，頁157。

2 § 110 a II StPO: Verdeckte Ermittler sind Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln. Sie dürfen unter der Legende am Rechtsverkehr teilnehmen.

3 Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008, S. 126.

身分之人員，及其他受刑事訴訟法第229條司法警察官委託執行臥底偵查之公務 員。但憲兵官長、士官及憲兵，不包括之。」因此與德國法類似，僅具有警察或 公務員職務身分者得為臥底偵查之主體。

再進一步言，當私人接受國家委託而進行調查，由於基本權干預必須符合 法律保留原則，授權基礎禁止類推適用，因此若受委託的私人行動涉及人民基本 權干預時，不可類推適用臥底偵查法作為依據⁴。

第二項 臥底線民與私人調查

相對於臥底偵查，臥底線民（V-Mann = Vertrauensperson）係指不具國家追 訴機關身分之「私人」，隱藏其與國家機關之合作約定，從旁協助國家機關達成 追訴目的，模式特徵在於該私人受到追訴機關的指示或委託。此外，學說上另有 進一步將一般線民（Informant）與臥底線民再區分，認雖二者同樣都是私人身分，

但前者與國家機關的合作僅止於個案關係，乃居中將個案犯罪資訊傳遞給警方的 媒介者；後者則與國家追訴機關有較為長期性、固定性的合作關係。且在一般線 民的關係中，警方有可能處於主動指使的角色，但也可能處於被動收受線索的地 位，或某種混合型態⁵。依此，在【列支敦斯登案】中主動取得光碟資料並聯繫 德國政府之私人亦可歸類為線民，然須區辨的是，這類線民所為的取證若是自發 且獨立的蒐證行動，則應歸屬於私人取證；並非具有線民地位者，其一舉一動皆 必然自動具有國家性，這必須個案判斷⁶。

除了國家事後被動接收證據資料的線民型態之外，其餘類型之線民所具有 的共同特徵在於以追訴機關的意向或指示作為行為依據。至於私人取證，除了前 提是無追訴機關的委託或指示之外，甚至有可能是反於公權力的方向而進行調 查活動。即便該人決定與國家追訴機關合作，其中亦不涉及帶有義務性的約定抑 或來自國家的取證委託，私人得自主決定調查方向及措施⁷。

4 王士帆、李瑞敏，〈監聽陷阱案之相關法律問題（上）－從我國最高法院九三年度臺上字二九

四九號判決談起〉，《台灣本土法學》，第70 期，2005 年 5 月，頁 25 以下，頁 35。

5 林鈺雄，〈線民之干預性與授權問題－以線民之偵查活動為中心〉，《刑事程序與國際人權》，2007 年，頁157 以下。

6 請參閱林鈺雄，〈線民之干預性與授權問題－以線民之偵查活動為中心〉，《刑事程序與國際人

權》，2007 年，頁 159。

7 Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008, S. 127.

第三項 私人與國家合作的監聽與私人調查

此處的監聽主要係指私人主導或與國家合作所設置，以獲得對話另一方之 陳述為目的之監聽陷阱（Hörfalle）。截至目前為止，並無法擷取出私人取證與 此案型取證之間的一般性區別⁸。因此分為不同類型介紹。

第一款 私人受國家委託之監聽

私人與國家合作監聽的典型情況是私人受到國家委託，為了取得第三人之 犯罪證據所為的監聽。在其中，警方要求私人不揭露調查意圖而對被告或證人已 完成的犯罪為目的性之探問，例如以面對面談話或者電話交談（並在警方或口譯 員協助下共同聆聽⁹）；至於私人取證，其前提要件在於該調查行動中並無國家 的誘發、支持或參與，因此當個案中的追訴機關對於調查行為具有目的性的影響 力，即不在本文討論的範疇之內。另外，所謂得通訊一方同意所為的通訊監察，

若將其理解為追訴機關得一方同意而後發動監聽，則其實質仍是出於國家委託

10。

第二款 私人監聽過程中的國家協助

在私人接受追訴機關委託偵查的情況，其中具有的國家性較為明確，因此 較容易肯認刑事訴訟取證規範的適用性。然在此類型之外，另一類的合作型態則 是私人自發性地作成最初的調查決定，只是在調查過程中由國家提供協助。較具

8 Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008, S. 128.

9 德國著名的【監聽陷阱案】(BGHSt 42, 139, Beschl. v. 13.05.1996 – GSSt 1/96 )即為著例，該案 中乃由偵查機關布局安排一名私人與被告通電話，並由翻譯人員監聽。地方法院後以翻譯人員聽

取後的證詞作為被告有罪判決之基礎。相關問題可參閱：王士帆，〈隱密探話的發展－從德國法

院到歐洲人權法院〉，《台灣本土法學》，第69 期，2005 年 4 月，頁 131 以下；〈德國聯邦最高法 院刑事裁判BGHSt 42, 139－監聽陷阱〉，《軍法專刊》，第 58 卷第 3 期，2012 年 6 月，頁 167 以 下；王士帆、李瑞敏，〈監聽陷阱案之相關法律問題（上）（下）－從我國最高法院九三年度臺 上字二九四九號判決談起〉，《台灣本土法學》，第70/71 期，2005 年 5/6 月，頁 25/1 以下；

歐洲法趨勢的分析請參閱林鈺雄，〈歐式米蘭達－歐洲人權法院 ALLAN 裁判及其劃時代意義

之評析〉，《刑事程序與國際人權（二）》，2012 年，頁 1 以下。

10 關於國家委託與得一方同意所為之監聽相關問題，請參閱王士帆、李瑞敏，〈監聽陷阱案之

相關法律問題 （下）－從我國最高法院九三年度臺上字二九四九號判決談起〉，《台灣本土法 學》，第71 期，2005 年 6 月，頁 1 以下；李榮耕，〈你好，我不好－得一方同意的通訊監察及 近年最高法院相關判決簡評〉，《月旦法學雜誌》，第174 期，2009 年 11 月，頁 181 以下；吳巡 龍，〈得通訊一方同意竊聽錄音之證據能力－兼評最高法院九十三年度臺上字第二九四九號判 決〉，《月旦法學雜誌》，第136 期，2006 年 9 月，頁 233 以下。

代表性的情況，如私人要求警方在其與共犯通話之時錄下對話內容，此案例當 中，雖是私人自發決定進行蒐證，但國家所提供的協助達到何種程度後會被視為 具有國家性？則是尚未釐清的問題¹¹。以近期的聯邦最高法院判決為例¹²，販毒 案被告的妻子E主動聯絡警方，表示願意擔任線民錄下該案共犯之陳述，以使丈 夫獲得減刑。在區法院核准監聽處分同日，E即主動聯繫未受羈押的共犯，表示 她想知道丈夫是否已向自己坦白，或者是又說謊了，因此請該名共犯告訴她案發 經過，並且保證可以信任她。該共犯在請求之下，道出事件經過，其中亦包括不 利於己的陳述。而這些陳述都被E以警方提供的錄音器材錄下，且在日後成為該 共犯有罪之基礎。

本案的爭點圍繞著不正訊問、告知義務及共犯陳述的證明力等。聯邦最高 法院的判決理由認為，被告的陳述自由未受到妨礙；且 E 乃是在未受控制或引 導的情形下，自發性地擔任線民，警方所為僅止於錄音器材的出借；再者，該段 錄音雖然重要，但非唯一證據，整體看來未違反公平審判¹³。學者則另指出本案 的探問乃是由 E 與追訴機關共同計畫，即便最初是 E 主動要求擔任警方線民，

在此亦無關緊要。畢竟該次錄音得到法院裁定許可，又獲得警方提供錄音器材，

對話過程實質上居於國家支配下。即便國家的參與程度並未達到創設誤判情況而 使人自證己罪的程度，也至少構成支持、主動參與及操縱¹⁴，因此有詐欺訊問的 問題。

然而同樣地，在本文所設定的前提之下，即便國家對於私人行為的參與僅 止於出借器材的範圍內，取證過程也已不具純粹私人性，故結論上亦不在討論範 圍之內。

第三款 牢友所為的監聽

監聽陷阱也可能發生在看守所或監牢等拘禁處所之內，同室牢友所為的探 問尤為普遍。若受拘禁人主動向牢友套話或詢問案情，並將所得內容轉交給追訴 機關，雖乍看之下無涉國家協助，然而不論個案中的國家參與程度多寡，都不會 落入本文所討論的私人取證情形當中。因為即便是全然自發的私人探問，仍不能 改變對話進行地受國家支配的事實，藉由國家所為的監禁，探問者與被探問者處 於生活及溝通皆受限的狀態，而這些狀態為證據取得創造出實質條件。因此，牢

11 Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008, S. 130.

12 BGH, Beschl. v. 31. 3. 2011 - 3 StR 400/10, JR 2011, 407 ff.

13 BGH, Beschl. v. 31. 3. 2011 - 3 StR 400/10, JR 2011, 407, 408.

14 Eisenberg, Anm. zu BGH, JR 2011, 409, 410.

友監聽所帶有的國家性不能忽略，其無法滿足私人取證的要件¹⁵。

第四項 小結

本節所介紹的三種私人與國家合作取證類型，除線民主動取得證據後轉交 給追訴機關的模式尚有討論餘地之外，其餘已非純粹私人取證，故皆不在本文討 討範圍之內。而在此種類型當中，區別實益在於，一旦確認合作型態中已具備國 家性，則後續的偵查行為應受到國家取證規範之拘束，並且在違反取證規範之 時，適用依附性證據使用禁止之法律效果。

第二節 國家購買私人獲得之證據：以【列支敦斯登案】為例

當證據係經由私人違法手段取得時，追訴機關是否能照單全收是個極具爭 議的問題，此已如前所述。那假使追訴機關不僅是單純收受，而且還是花了大把 金錢、費了九牛二虎之力才買下違法取得之證據，又該如何看待？此為國家與私 人共同參與取證的新興態樣之一。於2006 年，德國與素有「避稅天堂」之稱的 列支敦斯登之間爆發的租稅光碟案件，即為此一新興合作模式的典型。德國定調

當證據係經由私人違法手段取得時，追訴機關是否能照單全收是個極具爭 議的問題，此已如前所述。那假使追訴機關不僅是單純收受，而且還是花了大把 金錢、費了九牛二虎之力才買下違法取得之證據，又該如何看待？此為國家與私 人共同參與取證的新興態樣之一。於2006 年，德國與素有「避稅天堂」之稱的 列支敦斯登之間爆發的租稅光碟案件，即為此一新興合作模式的典型。德國定調