我國法之展望

第一項 實務取徑

或許正因為地位不明，私人不法取證的證據禁止問題反映在我國實務上，

主要呈現難有交集的兩條走向：「犯罪取證時排除證據能力」、「原則不排除，

私人暴力取證時例外排除」，在此二者之外，尚有曇花一現的「權衡決定說」。

「犯罪取證時排除證據能力」的想法，主要是針對私人違法錄音（影）的 案型而發，認為私人違法錄音、錄影所取得之證據應予排除；其特徵在於將訴訟 法上的證據能力判斷取決於實體法上的有罪與否，做出一致的決定，與部分學說 提倡的「實體法標準說」不謀而合；或許出於美國法影響，「原則不排除，私人 暴力取證時例外排除」的立場近年來漸獲支持，其判決意旨可說明為：1、證據 排除原則的主要目的，在於嚇阻警察機關之不法，2、私人不法取證不適用證據 排除法則；3、但例外在私人使用暴力、刑求等方式取得被告或證人陳述時，排 除所取得之證據；至於少見的「權衡決定說」，其判決理由基於刑事訴訟法第 158 條之 4 條之相同法理，認為私人違法取得證據，應依比例原則決定其證據能 力，但私人使用暴力、刑求等方式取得之陳述，應排除其證據能力。上述三種不 同立場的實務看法，前文已進行闡述。

第二項 實務檢討

分析我國最高法院裁判走向，可發現在兩方面呈現出明顯的不一致，第一 是為裁判相互之間基礎立場的不一致，有認「犯罪取證時排除證據能力」，也有 採相反方向的「原則不排除，私人暴力取證時例外排除」。此問題較可能是源自 於最高法院各庭之間的見解歧異，此問題由來已久，並非私人取證所獨有¹，因 此本文不擬深論；至於第二個不一致，則是（同一個）判決內容本身的理論基礎 不明，甚至論理自打嘴巴，此部分反映出審判者自身對私人取證的證據使用問題 的舉棋不定，因此有必要尋求一個說理一致的解決方式。以下不再就判決逐一分

1 請參閱林鈺雄，〈The Case Flexibility Compromises Stability of Law: A Decade Review of Taiwanese Supreme Court Criminal Judgment〉，《東亞法學評論》，第 1 卷第 1 期，2010 年 3 月，

頁25 以下。文中指出最高法院對於證據法上的重要問題，時有見解歧異的現象，建構統一見解

的機制（如大法庭）乃當務之急；另可參閱王士帆，〈最高法院決議維護裁判一致性？〉，《台灣

法學雜誌》，第204 期，2012 年 7 月，頁 7 以下；林慶郎，〈法國最高法院統一法律見解之制度 簡介〉，《司法周刊》，第1598 期，2012 年 6 月 14 日，2 版；釋字 687 號許宗力、林子儀意見書。

析，僅以集眾家理論於一身的97 年度台上字第 734 號判決為例（第二章、第二 節、第二項），作一全盤的回顧，判決理由節錄如下：

刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因 取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證 據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其 理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行 政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有 不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，

防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人 不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，

或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密 性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事 被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損 害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極 端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私 人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告 逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱 證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查 蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證 據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以 證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上 無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而 取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任 意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例 外地，應排除該證據之證據能力。原判決理由說明「公訴人雖依錄音帶及 其譯文為不利於被告甲、乙、丙之認定，然上開錄音帶及其譯文均係告訴 人佟光怡、游小娜二人於甲、乙、丙不知情之情況下所錄，此為渠等所是 認，則佟光怡、游小娜二人因此取得之錄音帶及譯文能否資為證據，已有 疑義，且本案辯護人對此部分之證據能力亦有所爭執，從而，本院酌以該 錄音帶及譯文無涉於國家安全及社會秩序，及取得手段可議等情，認為該 錄音帶及譯文不具證據能力」等語，未審酌告訴人自行所取得之證據有無 正當理由及該證據是否以暴力方式取得，即將佟光怡、游小娜二人所錄甲、

乙、丙錄音及其譯文等所取得之證據，依「證據排除原則」一律予以排除，

揆諸上開說明，即有調查職責未盡及適用證據法則不當之可議。

首先，本判決開宗明義指出證據排除原則之主要目的，在於抑制違法偵查、

嚇阻警察機關之不法，武斷地將其他可能的證據禁止功能置之度外。然而最高法 院所獨鍾的嚇阻違法說，不論自嚇阻實效性、正當性、取證人員範圍差異及證據 禁止的功能等方面檢討，皆有與我國法格格不入之處，更別提最高法院本身在論 理中往往也未貫徹嚇阻警察違法的理念，而是另外認定私人取證行為不構成犯 罪，方得出證據得以使用的結論；再者，除了理論面與我國訴訟背景及現行制度 有相扞格之處，此說在實際面恐亦無法達成預期效果。地基不夠堅強，蓋於其上 的房屋也必然搖搖晃晃，同樣地，以嚇阻違法說再延伸，提出「私人不法取證並 無普遍性」及「既有民刑事救濟機制，無須藉助證據排除法則嚇阻私人不法」等 似是而非的說法，一來面臨私人取證不具普遍性的根據何在的質疑，二來「既有 訴訟制度已有足夠保護」的說法實同時適用在國家不法取證，不免自相矛盾（第 二章、第二節、第二項）。

其次，「私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，

或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接 之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故」的說法，隱約有將私人不法取證歸因於 國家怠於履行追訴義務上之意，惟不論是從立法怠惰、司法怠惰乃至於國家收受 證據的主動性等觀點進行說理，皆有不夠圓滿之處（第三章、第三節、第二項）。

第三，判決理由所示「私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被 告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛 偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據 之證據能力」暴力取證時例外排除的理由何在，本判決並未詳加分析。惟不論其 背後的思考是認基於不正訊問規範對私人的類推適用（第三章、第三節、第一 項）、國家保護義務之踐行（第三章、第三節、第五項）或者嚇阻私人違法（第 三章、第三節、第四項），該些理論也尚留有需要補強之處。

第四，判決理由認為原審「未審酌告訴人自行所取得之證據有無正當理由²及 該證據是否以暴力方式取得，即…依「證據排除原則」一律予以排除，揆諸上開

2 將「無故」解為「無正當理由」乃為我國主流意見，相關文獻指引及問題分析，請參閱薛智仁，

〈基於取證目的之私人竊聽〉，《台灣法學雜誌》，第183 期，2011 年 9 月，頁 162 以下，頁 167 以下。

說明，即有調查職責未盡及適用證據法則不當之可議。」在嚇阻違法說的大旗 下，又夾帶告訴人取證有無正當理由的評價，未能乾脆地與實體法標準說一刀兩 斷，除了顯示出論理本身的前後矛盾之外，也忽視了訴訟法上的證據能力不取決 於實體法上的違法評價（第三章、第三節、第三項）。

第三項 實務未來可行方向

為呼應立法者在國家取證規範中已劃定的發現真實界線，「國家合法取證 假設說」提出了新的嘗試（第三章、第三節、第六項），以國家在抽象法律情勢 中有無取證可能性來決定證據能力。以私人為蒐集配偶通姦罪之證據所為的祕密 錄音為例，因通姦罪非通保法列舉得監聽之重罪，在假設的取證流程中，國家不 能合法取得該錄音，因此審判中應予排除錄音的證據能力；但若是為了取得公務 員收受賄賂之證據（通保法第5 條第 1 項第 3 款參照），且無顯不符比例原則之 情形，則因國家本身有合法取證的可能，故私人所不法取得之錄音得在審判中使 用；又如辯護人就被告之案情諮商為記錄，並將其存放於事務所，若私人竊取該 記錄，依實務所採禁止扣押的限縮作法，即便私人竊得後轉交，系爭文書在審判 中亦無法作為證據；相對於此，若被告僅係將犯罪所用或所得之物（例如兇刀或

為呼應立法者在國家取證規範中已劃定的發現真實界線，「國家合法取證 假設說」提出了新的嘗試（第三章、第三節、第六項），以國家在抽象法律情勢 中有無取證可能性來決定證據能力。以私人為蒐集配偶通姦罪之證據所為的祕密 錄音為例，因通姦罪非通保法列舉得監聽之重罪，在假設的取證流程中，國家不 能合法取得該錄音，因此審判中應予排除錄音的證據能力；但若是為了取得公務 員收受賄賂之證據（通保法第5 條第 1 項第 3 款參照），且無顯不符比例原則之 情形，則因國家本身有合法取證的可能，故私人所不法取得之錄音得在審判中使 用；又如辯護人就被告之案情諮商為記錄，並將其存放於事務所，若私人竊取該 記錄，依實務所採禁止扣押的限縮作法，即便私人竊得後轉交，系爭文書在審判 中亦無法作為證據；相對於此，若被告僅係將犯罪所用或所得之物（例如兇刀或