國立臺灣大學法律學院法律學系 碩士論文
Department of Law College of Law
National Taiwan University
私人不法取證之證據使用禁止
Exclusion of Evidence Unlawfully Obtained by Private Parties
於盼盼 Pan-Pan Yu
指導教授：林鈺雄 博士
Advisor: Yu-Hsiung Lin, Ph.D.
中華民國 101 年 6 月
June 2012
謝 辭
猶記得初踏入校門的那一天。手拿著地圖，看著眼前騎腳踏車呼嘯而過的 人們，我心中不住讚嘆校園的廣大，想像前方的新生活會是什麼模樣。而只是一 轉眼，步出校園的時刻已然來到。
三年時光被我蹉跎了大半，當初的奮發宏願在逸樂的日子中消磨不少，更 別說論文原地踏步了好一陣子。「上課一條蟲，下課一條龍」的我，最終之所以 能如期完成論文，一切都要歸功於指導教授－林鈺雄老師。腦筋當機乃寫作過程 的家常便飯，在這種時刻，老師總為我指點迷津，三言兩語就將困擾我已久的問 題癥結點出，每每讓我折服於他過人的聰敏和清晰的思緒；當我偶在論文方向、
理論建構上有莫名堅持，老師總是展現出最大的包容與耐心，更別說當我發現自 己的固執其實大錯特錯後，老師還得擔任救火隊，幫忙解除危機。回想起來，得 之於老師的實在難以細數。有限文字難以表達無盡感謝，祝福老師。
感謝楊雲驊老師和薛智仁老師撥冗擔任我的口試委員，兩位老師的建議和 提問給予我莫大的啟迪，一丁點打迷糊仗的念頭都難逃老師們的法眼。雖然不及 逐一回應，但二位老師的寶貴建議銘記在心，期待他日繼續研究。
如果說林老師是這本論文的頭號苦主，第二名鐵定是士帆大師兄當之無 愧。每回課堂報告前，他總得在短時間火速讀完我的報告，掃除那些埋在字裡行 間的地雷；這本論文從無到有的過程中，小至錯別字訂正，大至文獻查找、架構 建議，更無一不是得到士帆的提點。駑鈍如我，往往在事後才發現那些叮嚀十分 受用，因此對大師兄的博學與周慮又更生敬佩。謝謝士帆。
走過這段路的人都知道，到了一個臨界點之後，光打開名為論文的WORD 檔就立刻被催眠，更遑論要去校對了。感謝淑芳和佩蓉為我扛下這繁瑣而艱鉅的 任務。淑芳的細膩和嚴謹使我印象深刻，一流的文書處理能力更是讓我讚嘆不 已；佩蓉有著敏銳的思緒，與她的討論時常讓我發現自己的盲點。沒有他們，這 本論文不知何年何月才能見人。藉這一方園地，表達由衷的感謝。
最後，愛如果可能無條件，我想那一定是父母的愛。不論潮起潮落，他們 對我的關懷未曾有一刻稍減。感謝爸媽，不變，永遠。
回想起入學的那天，一切恍如昨日。三年來，不敢說自己在學問上有多大 精進，又或者，學然後知不足。這些日子遇到的人和事，往往在無意間為我開了 一扇窗，讓我看見世界的廣大和豐富，學會觀察和思考。縱如浮萍般相聚，也必 定在生命中留下了確實的印記。但願我帶著勇氣與謙卑，迎向下一段旅程。
盼盼 2012 年 8 月
摘 要
刑事案件主要由追訴機關負責從事證據蒐集，但有時基於案件特性或利害 關係考量，私人也常有自發性的蒐證行為。既然私人在現實生活中會自行蒐證，
那麼對衍生自此的問題也就無法視而不見。若私人取證構成刑事不法行為，因此 所得之證據得否使用？其兩難之處在於，此時乃是私人以違反實體法之方式取 證，而非刑事追訴機關違反程序法。對此難題，我國立法保持沉默，實務也連帶 地舉棋不定。
職此，本文以最高法院的一系列判決為例證，彰顯可能左右私人不法取證 之證據能力的因素。其次，就理論面而言，隨時間演進，各家學說早已是枝繁葉 茂，其取徑可大別為二：第一種看法直接以證據係源自於私人違法的取證行為而 禁止使用該證據；第二種論點則認為私人違法取證本身並不直接導致排除證據能 力，評價焦點應轉移到私人不法之外的其他面向。本文分析並檢討學界曾提出的 論點，主張以「國家違法取證假設說」決定私人違法取證之證據能力，為維護立 法者透過取證規範所做的資訊分配，私人不法取得之證據是否具有證據能力，應 以國家在抽象的法律情勢中能否合法取得該證據為斷。
另外，本文探討的範疇係純粹的私人取證，其與私人參與國家偵查的區別 何在？尤其是應如何評價國家收購私人違法取得之證據？此源於【列支敦斯登 案】的新興合作模式為近年的熱門議題，為對其提供較全面的觀照，多階段取證 模式所引發的實體法、程序法乃至於證據法爭議，均在本文討論範圍內。
關鍵字：私人不法取證、證據使用禁止、嚇阻違法、資訊分配、國家合法取證假 設説、列支敦斯登案
Abstract
Generally speaking, the government plays the main role of criminal investigation and the gathering of evidence. Nevertheless, depends on case characters or other considerations, it is quite normal that private parties gather evidences spontaneously. Subsequently, problems generated from it can no longer be neglected.
It would be difficult dealing with the admissibility of evidences which derived from private illegal conducts. The reasons lie in double sides, on the one hand, private parties conducted against criminal laws, rather than criminal procedure laws; on the other hand, the government itself did not violated procedure regulations in the process of gaining evidence.
Acknowledges with above situations, the thesis introduces various kinds of theories with respect to the admissibility of evidence illegally obtained by private parties. The approach of theories can be generally subdivided into two categories:
First, some literatures do not think that illegally gathering of evidence obtained by private parties directly causes its exclusion; the focus should be relatively put on the conduct of public authority, namely, the use of evidence. In comparison with it, other studies regard private-parties wrongful act as the essential reason why evidences drawn from it should be excluded. Based on the analysis, the thesis proposes a workable criterion, that is, evidence generated from private illegal conducts should be excluded as long as investigation authorities itself are unable to acquire it lawfully.
The thesis focuses on the admissibility of evidence illegally obtained from private parties; however, how to handle evidences that gathered under the cooperation of governments and private parties? In 2006, the so-called”Liechtenstein-Affair”
aroused general debates which worth a thorough study. Therefore, the thesis makes extensive discussions on the issues derivated from the case.
Key words: Evidence illegally obtained by private parties、Evidence exclusionary rule、Discipline of law enforcement officers、Distribution of information、Presumption of evidence lawfully obtained by investigation authority、Liechtenstein Affair
簡 目
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題意識 ... 1
第二節 研究範圍 ... 2
第三節 本文架構 ... 2
第四節 用語說明 ... 3
第二章 問題意識－從我國實務見解出發 ... 5
第一節 實務見解歸納 ... 5
第二節 實務見解評析 ... 13
第三節 小結 ... 19
第三章 私人不法取證之證據禁止理論基礎 ... 20
第一節 證據禁止理論 ... 20
第二節 私人違法取證：證據禁止的曖昧地帶 ... 32
第三節 相關理論 ... 34
第四節 結論 ... 102
第四章 國家偵查的私人参與─以國家購買證據為中心 ... 105
第一節 國家與私人合作偵查 ... 105
第二節 國家購買私人獲得之證據：以【列支敦斯登案】為例 ... 109
第三節 【列支敦斯登案】分析及評釋 ... 116
第五章 結論 ... 163
第一節 理論檢討 ... 163
第二節 新構想：國家合法取證假設說 ... 164
第三節 私人與國家合作的取證型態 ... 166
第四節 我國法之展望 ... 168
參考文獻 ... 173
詳 目
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題意識 ... 1
第二節 研究範圍 ... 2
第三節 本文架構 ... 2
第四節 用語說明 ... 3
第一項 私人 ... 3
第二項 不法 ... 3
第三項 取證 ... 4
第二章 問題意識－從我國實務見解出發 ... 5
第一節 實務見解歸納 ... 5
第一項 違法排除說 ... 5
第一款 代表見解 ... 5
第二款 中間類型？ ... 7
第一目 判決理由 ... 7
第二目 判決分析 ... 8
第二項 違法原則不排除說 ... 9
第一款 代表見解 ... 9
第二款 判決分析 ... 10
第一目 原則不排除證據之合理性 ... 10
第二目 例外排除證據之合理性 ... 11
第三項 權衡決定說 ... 12
第一款 代表見解 ... 12
第二款 判決分析 ... 12
第二節 實務見解評析 ... 13
第一項 違法排除説 ... 13
第一款 理論背景 ... 13
第二款 推論過程 ... 14
第二項 違法原則不排除說 ... 15
第一款 理論背景 ... 15
第二款 私人不法取證之立論 ... 17
第三項 權衡決定說 ... 18
第一款 理論背景 ... 18
第二款 權衡方式 ... 19
第三節 小結 ... 19
第三章 私人不法取證之證據禁止理論基礎 ... 20
第一節 證據禁止理論 ... 20
第一項 證據禁止之概念與類型 ... 20
第一款 證據禁止之概念 ... 20
第二款 證據禁止之類型 ... 20
第一目 證據取得之禁止 ... 20
第二目 證據使用之禁止 ... 21
第二項 證據禁止之功能 ... 22
第一款 發現真實說 ... 22
第二款 個人權利保障說 ... 23
第三款 公平審判說 ... 24
第四款 導正紀律說／嚇阻違法說 ... 24
第五款 小結 ... 25
第三項 證據禁止的判斷標準 ... 25
第一款 依附性之證據使用禁止 ... 25
第一目 權利領域理論／上訴觀點理論 ... 25
第二目 規範保護目的理論 ... 26
第三目 國家發現真實自我設限說 ... 27
第四目 權衡理論 ... 28
第五目 資訊分配理論 ... 29
第二款 自主性之證據使用禁止 ... 31
第三款 小結 ... 31
第二節 私人違法取證：證據禁止的曖昧地帶 ... 32
第一項 難題所在 ... 32
第二項 理論概況 ... 32
第三項 除外案型 ... 33
第一款 國家委託取證 ... 33
第二款 自主性證據使用禁止 ... 34
第三節 相關理論 ... 34
第一項 刑事訴訟規範私人拘束性 ... 34
第一款 刑訴取證規範之私人效力說 ... 35
第二款 不正訊問規範之私人效力說 ... 36
第一目 理論內容 ... 36
第二目 評析 ... 38
第三款 公平審判原則 ... 39
第一目 公平審判與證據禁止 ... 39
第二目 私人不法取證違反公平審判？ ... 40
第二項 可歸責於國家之私人取證 ... 41
第一款 理論內容 ... 41
第一目 法律上歸責之概念 ... 41
第二目 國家可歸責性之論證 ... 42
第二款 評析 ... 44
第一目 對於收受證據歸責之回應 ... 44
第二目 對於司法怠惰歸責之回應 ... 45
第三目 對於立法怠惰歸責之回應 ... 46
第三項 實體法標準說 ... 47
第一款 法秩序一致性理論 ... 47
第一目 理論內容 ... 47
第二目 評析 ... 48
第二款 禁止國家收受贓物理論 ... 50
第一目 理論內容 ... 51
第二目 評析 ... 52
第三款 規範保護目的理論 ... 54
第一目 理論內容 ... 54
第二目 評析 ... 56
第四項 遏止私人違法取證 ... 56
第一款 理論內容 ... 57
第二款 評析 ... 58
第一目 嚇阻實效性 ... 58
第二目 嚇阻的貫徹結果 ... 59
第五項 憲法作用之證據使用禁止 ... 60
第一款 憲法作為證據能力之判準 ... 60
第二款 國家保護義務下的證據禁止 ... 60
第一目 國家保護義務內涵 ... 61
第二目 理論內容 ... 61
第三目 評析 ... 62
第三款 基本權第三人效力下的證據禁止 ... 64
第一目 基本權第三人效力內涵 ... 64
第二目 理論內容 ... 66
第三目 評析 ... 67
第四款 自主性證據禁止 ... 68
第一目 證據調查之基本權干預 ... 68
第二目 比較法案例 ... 70
第三目 小结 ... 76
第六項 本文見解－國家合法取證假設說 ... 76
第一款 概論 ... 77
第二款 理論之構想 ... 77
第一目 證據使用之規範層面 ... 78
第二目 證據使用之合理界線 ... 78
第三款 理論之內涵 ... 82
第一目 證據禁止之類型 ... 82
第二目 假設之對象 ... 82
第三目 假設之架構 ... 83
第四款 理論之運用 ... 89
第一目 秘密錄音 ... 89
第二目 暴力取供 ... 94
第三目 證據竊盜 ... 96
第四目 日記取得 ... 98
第五款 小結 ... 101
第四節 結論 ... 102
第一項 理論回顧 ... 102
第二項 國家合法取證假設說 ... 103
第四章 國家偵查的私人参與─以國家購買證據為中心 ... 105
第一節 國家與私人合作偵查 ... 105
第一項 臥底偵查與私人調查 ... 105
第二項 臥底線民與私人調查 ... 106
第三項 私人與國家合作的監聽與私人調查 ... 107
第一款 私人受國家委託之監聽 ... 107
第二款 私人監聽過程中的國家協助 ... 107
第三款 牢友所為的監聽 ... 108
第四項 小結 ... 109
第二節 國家購買私人獲得之證據：以【列支敦斯登案】為例 ... 109
第一項 案件事實及程序 ... 110
第一款 案件事實 ... 110
第二款 地方法院裁定 ... 110
第一目 雙方主張 ... 110
第二目 地方法院裁定 ... 111
第三款 聯邦憲法法院裁定 ... 112
第一目 程序問題 ... 112
第二目 實質問題 ... 112
第二項 聯邦憲法法院裁定評析 ... 115
第三項 小結 ... 116
第三節 【列支敦斯登案】分析及評釋 ... 116
第一項 實體法層面 ... 116
第一款 階段一：線民取得光碟 ... 117
第一目 刺探電磁紀錄罪 ... 117
第二目 不正競爭防制法第 17 條第 2 項第 1 款 ... 117
第三目 不正競爭防制法第 17 條第 2 項第 2 款 ... 118
第四目 小結 ... 124
第二款 階段二：德國購買光碟 ... 124
第一目 正犯行為 ... 125
第二目 共犯行為 ... 129
第三目 小結 ... 132
第二項 程序法層面 ... 132
第一款 取證之行為階段 ... 132
第一目 證據取得之概念 ... 132
第二目 擴張的證據取得概念 ... 133
第二款 各階行為之程序合法性 ... 133
第一目 階段一：稅務機關購買光碟 ... 133
第二目 階段二：情報局取得光碟 ... 143
第三目 階段三：情報局轉交光碟 ... 143
第三項 證據法層面 ... 150
第一款 租稅光碟之證據能力 ... 150
第一目 依附性證據使用禁止 ... 151
第二目 自主性證據使用禁止 ... 155
第三目 小結 ... 157
第二款 租稅光碟衍生證據之證據能力 ... 158
第一目 繼續效力 ... 158
第二目 放射效力 ... 159
第四項 法律政策的思考－代結論 ... 161
第五章 結論 ... 163
第一節 理論檢討 ... 163
第二節 新構想：國家合法取證假設說 ... 164
第三節 私人與國家合作的取證型態 ... 166
第四節 我國法之展望 ... 168
第一項 實務取徑 ... 168
第二項 實務檢討 ... 168
第三項 實務未來可行方向 ... 171
參考文獻 ... 173
第一章 緒論
第一節 問題意識
刑事案件主要係由追訴機關負責從事證據蒐集，但有時基於案件特性（例 如蒐證不易的通姦罪）或利害關係之考量（例如企業蒐集員工競業之證據），私 人也常有自發性的蒐證行為。此種平行於公權力的調查方式由來已久，且隨著科 技的長足進步，私人的蒐證能力實已不下於追訴機關，對其他個人所造成的權利 干預亦無法忽視。既然私人在現實生活中會自行蒐證1，甚至得在刑事訴訟程序 當中擔任角色類似於檢察官的自訴人，那麼對衍生自私人取證的問題也就不能視 而不見。
私人取證若構成刑事上的不法行為，除了刑法上既有的處罰規定加以因應 之外，因此所得之證據得否使用，是個兩難的抉擇，原因在於此時乃是私人以違 反實體法之方式取證，而非刑事追訴機關違反程序法，評價重點究竟要置於何 處？是因為未違反刑訴的取證規範而基本上肯認證據能力，或者是從另一個視 角，認為既然取證過程涉有違法，即應排除證據？對此問題，除了立法呈現真空 狀態之外，我國實務也連帶地搖擺不定。是以，為了一窺此議題的面貌，本論文 介紹國內外相關學說及實務見解，試圖釐清其中的爭議2。而往下主要可以提出 兩個問題：1、私人不法取證是否有證據禁止使用的可能？以及接下來，2、如果 有排除可能，要以何種標準來劃定容許與禁止使用之間的界線？
1 以被害人進行犯罪調查之容許性為探討主軸的德文文獻，例示如下：Godenzi, Private
Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008; Hassemer/Matussek, Das Opfer als Verfolger - Ermittlungen des Verletzen im Strafverfahren, 1996; Krey, Zur Problematik privater Ermittlungen des durch eine Straftat Verletzten, 1994.
2 國內尚無與就此主題撰寫的專書，然期刊文獻數量頗豐富，詳見文末參考文獻表；相關的碩士
論文則至少有：蘇慶良，《私人取得之證據在刑事審判上之效力－以證據排除法則為中心》，臺灣
大學法律研究所碩士論文，2004 年；郭芳君，《論不法取證之證據排除–以私人不法取證為中心》，
臺北大學法律研究所碩士論文，2005 年；賴秉政，〈從審判實務看我國證據排除法則之適用－以
警察機關、調查局、私人為例〉，中央警察大學行政警察研究所碩士論文，2005 年；林憲德，《刑
法第三百十五條之一窺視竊聽竊錄罪－並論私人窺視、竊聽或竊錄取證之證據能力》，中國文化 大學法律研究所，2006 年；吳宗憲，《違法通訊監察證據能力之研究－兼論私人之違法取證》，
國防管理學院法律研究所碩士論文，2007 年；林家瑤，《私人不法竊聽竊錄取得證據之證據能力 研究－兼論國家違法監聽取證》，東吳大學法律研究所碩士論文，2010 年。
第二節 研究範圍
自私人取證所衍生的刑事法問題面向廣泛，惟本文討論的範圍僅限於私人 本自發性意願，獨立於追訴機關，先行或平行地進行調查並蒐集證據，後將該些 證據轉交追訴機關時，該些證據在審判程序中的證據能力。
需要統計或調查等實證資料配合的問題，例如私人取證常見手法、不法取 證常見於何種犯罪類型等，不在本文討論範圍之內；其次，實體法上應如何評價 私人基於追訴目的而為的取證行為，雖與本論文主題相關，但為將討論焦點集 中，實體法上的論述亦不在討論範圍之內；其他如私人與偵查機關合作的模式及 其衍生的證據問題，亦同（類型請參下文第四章）。另外，私人自行蒐證的容許 界限何在，雖同具有研究價值，但亦暫不討論。
第三節 本文架構
在架構上，本文先以我國最高法院的一系列判決出發，說明私人不法取證 之證據容許性在我國實務上呈現的走向，並概述左右私人不法取證之證據能力的 因素（第二章）。在討論的層次上，先對證據禁止理論有通盤認識，方能進一步 理解私人不法取證在體系當中的特殊性：國家對於私人違反刑法的取證行為不具 有可歸責性，而刑事訴訟法的取證規範僅拘束國家機關，那麼，對於私人轉交追 訴機關的證據，刑事法院是否應予採納？或者是基於其他不同於國家違法取證的 理論標準來決定證據能力？若結論是肯定後者，又接著走到另一個十字路口，亦 即是否擁護「私人取證違法＝程序上排除」的模式？若肯定，則何種理論可以擔 任其間的連結橋樑？又或者是持否定意見，認為私人違法取證本身並不直接導致 排除證據能力，那此時是意味著無必要為私人不法取證量身打造一個理論，抑或 是另闢蹊徑，將評價焦點轉移到私人不法之外的其他面向？對以上這些環環相扣 的問題，本文除了引介我國學者的研究成果之外，並提出其他比較法上的觀點，
以提供較全面的理論樣貌，後再總結出本文認為較周全的結論（第三章）。
另外，本文處理的範疇係純粹的私人取證，其與私人參與國家偵查的區別 何在？尤其是對於國家買入私人（違法）取得之證據應如何評價？自2006 年發 生【列支敦斯登案】後，此「先私人取得，後國家買入」的雙階段取證方式即廣 受部分國家的追訴機關所青睞，但學界質疑聲浪不斷。對此具有重要爭議的問 題，我國尚未給予充分關注。究竟應如何評價證據之來源（私人、國家或混合？）
自然為本文處理的重心，另，為對此一新興取證方式提供較全面的觀照，本文擬 在證據評價之外，一併討論其在實體法及程序上法的爭議（第四章）。最後則回 顧前文的理論及分析，作一總結，並闡述實務在面對私人不法取證的證據能力難 題時，未來可行的新方向（第五章）。
第四節 用語說明
第一項 私人
首先，本文目的在討論伴隨犯罪蒐證而來的證據取得，故所指私人僅係被 害人，即因犯罪行為而受有法益侵害之人（包括自然人及法人）。相對於此，被 追訴者及其辯護人之蒐證行為則不在本文討論範圍內；與刑事案件無關的其他人 民所進行者，亦同。
其次，以下所指的私人，係指純粹本於主動意願進行犯罪調查之人，受該私 人之委託或指揮而進行犯罪調查者，如徵信業者，亦屬之。在此範圍之外，首先 是執行追訴任務的公務員應予區隔，其二，與國家機關合作進行追訴之私人（類 型參見第四章），如臥底線民或國家得通話一方同意後所進行的監聽，皆非純粹 的私人蒐證。
第二項 不法
私人違法取證的態樣繁多，上至施用不人道的強制力，下至輕微的權利侵 害，其間可能顯示出程度不一的違法類型及嚴重性，除了違反刑法之外，尙有可 能違反行政法或民法。關於本文所討論的「不法」概念，首應說明的是，刑事訴 訟法之取證規範僅拘束國家公權力，而不及於私人，因此非指程序法之違反3。
至於實體法層次，當私人取證乃是為了在之後的刑事程序中使用該證據，
則取證的刑事不法與該證據的證據能力有特別高的關連性。此類取證行為在刑法 上的構成要件該當性及阻卻違法可能，學說上已累積相當豐碩的討論。嚴格說起 來，這乃是在進行證據能力判斷之前的前置問題，因為，至少從合法的取證行為
3 因此，私人與國家相似但未必犯罪的取證行為（例如以詐欺方式訊問）並非本文討論主軸，僅
在涉及刑事訴訟規範私人拘束性的脈絡時處理，見下文第三章、第三節、第一項。關於「不法」
的定性及意義，另可參閱王士帆，〈德國聯邦最高法院刑事裁判BGHSt 14, 358－禁止不計代價
發現真實與私人不法取證〉，《司法周刊》，第1599 期，2012 年 6 月 21 日，第 2 版。
本身無法推論出應排除證據的結論，而僅能就與私人取證行為無關的證據禁止理 論往下探討。因此，不具有刑法構成要件該當性或構成要件該當但阻卻違法之取 證行為，不在本文討論範圍之內，而僅指涉構成刑法上犯罪之不法4；相對於此，
民事不法行為與行政不法行為對於刑事程序中的證據能力判斷，是否可能產生一 定的作用，不在本文討論範圍之內。
第三項 取證
與國家追訴機關相同，私人可能循各種合法或非法的途徑，以獲致與犯罪 事實相關的陳述、文書或物件，並藉此釐清或證明犯罪。對於此類私人所蒐集之 物，現今均慣稱為「證據」，然或應予澄清的是，當甲從乙身上取得陳述，即便 陳述內容係乙坦承犯罪，該陳述本身仍非刑事訴訟中「自白」的證據方法，在此，
真正作為證據的是例如甲以證人身分出庭，並作證表示乙曾為陳述的證詞，換言 之，對證人甲的訊問才是取證；同樣地，私人取得的其他文書或物件，也不能夠 與物證畫上等號，因為嚴格說來，由追訴機關取得並獲悉之物才是所謂的物證。
惟另尋術語描述私人所取得之陳述或物件，不但無法釐清概念，反可能徒增混亂 與誤解5。因此，在下述行文中仍以「證據」此一已成慣行的用語指稱私人所取 得之陳述及物件。
4 Godenzi, Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008, S. 171.
5 Vgl. Grünwald, Das Beweisrecht der Strafprozessordnung, 1993, S. 162.
第二章 問題意識－從我國實務見解出發
我國常見的私人取證態樣，諸如自行或委託徵信社蒐集配偶通姦之證據，
並據以提出告訴；或將公務員談論收受賄賂細節的對談、通話予以側錄。該些用 來證明犯罪但源於違法而取得的證據，實務上雖履見不鮮，但就其是否能夠作為 不利被告之證據，刑事訴訟法卻是保持沉默。在立法缺席的前提下，到底應該採 取無明文排除、故得使用證據的立場，抑或是立於光譜另一端，而認為既然無明 文肯定、即應予排除？
觀察我國實務就此問題的表態，至少單就抽象理論層面而言，其中的肯否 立場呈現明顯差異。以最高法院來說，目前形成三條無甚交集的論述主軸，分別 是：「以犯罪手法取證時排除證據能力」、「原則不排除，私人暴力取證時例外 排除」以及「權衡處理」三種類型1。本章的目的在於提供我國實務見解之走向 鳥瞰（第一節），並指出其中所涉及的問題及評析（第二節），至於個別取徑的 細部分析，則因觸及的理論面向有別，故僅予以指引，詳細說明則分置於其他適 當段落。
第一節 實務見解歸納
第一項 違法排除說
第一款 代表見解
最高法院早先即陸續有判決透露出私人不法取證應予排除的立場2，惟最早
1 王士帆，〈德國聯邦最高法院刑事裁判 BGHSt 14, 358－禁止不計代價發現真實與私人不法取 證〉，《司法周刊》，第1599 期，2012 年 6 月 21 日，第 2 版。
2 例如：91 年度台上字第 3523 號判決：「又刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安 全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權，倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許 該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，自應排除其證據能力。上訴人既無法證明 該錄音帶係依法定程序取得，有違反憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之虞，尚難認該錄音
帶內容有證據能力。」；91 年度台上字第 3713 號判決亦認為「告訴人就其與上訴人之父、兄、
姐及被害人、鄒文榮之對話，暗中錄音，此與擅自盜錄他人間非公開之談話錄音涉有刑法第三百 十五條之一之妨害秘密罪，尚屬有間，上開錄音既非違法取得，復與事實相符，自有證據能力。」
明確採取此看法者，應屬 92 年度台上字第 2677 號判決3。該判決指出「刑事訴 訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違 法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第 三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固 應予排除4。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定『監察者為通訊之 一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰』，通訊之一方非 出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。本件上訴人等 請求就告發人胡林珠凰側錄其與上訴人等會談經過之錄音內容予以調查，原判決 認並非通訊監察之譯文、私人側錄及上訴人乙又爭執內容之正確，而不予採用該 證據。惟該錄音帶係由通訊之一方所錄製，依原判決所載其目的為保護自己，亦 非不法，按之前揭說明，雖錄音時間在通訊保障及監察法公布施行之前，似無證 據排除原則之適用。原判決將該證據予以排除，未就該證據之證明力予以調查，
自屬違背證據法則，而無可維持。」
本判決的理由構成約可歸納為二：1、私人違法錄音、錄影所取得之證據應 予排除；2、但通訊一方非出於不法目的之錄音所取得之證據，無證據排除原則 之適用5。亦即，訴訟法的證據能力與取證行為的實體法評價具有連動關係，二 者應作一致的正負判斷：實體違法者，證據應予排除；實體無違法者，證據得以 使用。
此判決作成之後，近似或用字遣詞完全相同的判決相繼出現6，以94 年度台 上字第716 號為例，判決理由同為：「私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，
應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得 之證據，固應予排除。…本件告發人側錄其與上訴人電話交談經過之錄音，該錄 音帶係由通訊之一方所錄製，依原判決所載其目的為保護自己（此似為保留上訴 人犯罪行為之證據），亦非不法，依前揭說明，自無證據排除原則之適用。」另 外，100 年度台上字第 6543 號判決亦重申相同的立場：「私人以錄音、錄影之
3 薛智仁，〈禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎－兼評最高法院九十七年度台上字第七
三四號判決〉，《政大法學評論》，第121 期，2011 年 6 月，頁 53 以下，頁 57。
4 關於行為不法性之認定以及將通保法適用於私人錄音行為之合理性，請參閱李佳玟，〈在場人
錄音之證據能力（上）〉，《月旦法學雜誌》，第116 期，2008 年 11 月，頁 102 以下；薛智仁，〈基 於取證目的之私人竊聽 〉，《台灣法學雜誌》，第 183 期，2011 年 9 月，頁 162 以下。
5 吳巡龍，〈私人不法取得證據應否證據排除－兼評最高法院九十二年度臺上字第二六七七號判
決〉，《月旦法學雜誌》，第108 期，2004 年 5 月，頁 223 以下，頁 225。
6 例示如：94 年度台上字第 1619 號判決、94 年度台上字第 716 號判決、98 年度台上字第 2063 號判決。至於刑法第315 條之 1 及通保法第 29 條施行前之實務走向，請參閱楊雲驊，〈私人違法 取得證據之評價與衝突解決－評最高法院九十二年台上字二六七七號判決〉，收錄於《民主、人 權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集》，2005 年，頁 295 以下，頁 301 以下。
行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私 人違反此規範所取得之證據，固應予排除。…卷附告訴人之母林陳碧絹與上訴人 於九十一年十二月八日之對話錄音內容及其譯文，係林陳碧絹居於參與談話者之 地位所錄製，屬通訊之一方出於保障自身權益之目的而為通訊監察行為，揆諸前 揭說明，該錄音內容及其譯文均應具有證據能力等旨」。此二判決的共通點在於 前段以「犯罪取證應排除」說理，但後段的事實涵攝則以「合法取證故得使用證 據」作結論，思考脈絡與92 年度台上字第 2677 號判決並無二致，惟嚴格說起來，
即便犯罪取證應排除證據，在邏輯上也不能逆推論認為無犯罪取證就得使用證 據，詳參後述（本章第二節、第一項、第二款）。
第二款 中間類型？
在92 年度台上字第 2677 號判決之後，另外值得一提的是 97 年度台上字第 560 號判決，從此判決中可看出最高法院從違法排除說轉向原則不排除說的跡 象，而其間的論理銜接亦具有凸顯問題的作用。
第一目 判決理由
本判決指出「刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱 私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限 制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑 事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容 許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問 題。惟此『證據排除原則』之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之 監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第三百十 五條之一及通訊保障及監察法第二十九條第三款規定『監察者為通訊之一方，而 非出於不法目的者，不罰』之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非 出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保 全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法 所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查 取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力。」
至此，約可將判決理由歸納為二：1、證據排除法則僅適用於國家的錄音（影）
行為，不包括私人行為；2、私人非出於不法目的之錄音（影）行為所取得之證 據應有證據能力。
第二目 判決分析
此判決之所以值得一提，乃是因其中洋洋灑灑的論理，其實涉及兩個不同 層面的問題：第一是證據使用禁止的目的，第二是禁止使用私人違法取得證據之 理論依據7。首先，判決與第一層面相關的部份認為「從抑制違法偵查之觀點衡 量，…固有應否排除其證據能力之問題」，並進一步表達刑事程序之取證規範僅 以實施刑事追訴之公務員為對象，私人取得之證據不會因違反取證規定而受到排 除，亦即肯認「抑制違法偵查」為證據禁止的目的。那麼，既然抱持此觀點，一 貫的推論應該是本案的私人取證並無國家參與，欠缺抑制違法偵查的必要性，因 此無證據禁止的需求。
然而，最高法院的論述並未就此劃下句點，而是又另添上一筆「通訊之一 方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之 事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為…其所取得之證據應有 證據能力」，並且在結論上認為「本件證人丁於被劫財後遭歹徒電話恐嚇付款所 私自錄下與歹徒通訊之錄音及譯文，…非出於不法之目的，為有證據能力等理 由，核無不合」。換言之，私人非出於不法目的所為之取證，可主張通訊保障及 監察法（下稱「通保法」）第29 條第 3 款以阻卻違法，且該秘密錄音除了在實 體法上為「合法行為」之外，判決理由尚正面地肯定錄音所得之資訊具有證據能 力。從此觀之，似乎是認為私人雖不受刑訴的取證規範所拘束，但證據能力的評 價仍會和實體法產生關連，畢竟若證據能力判斷不涉及私人取證的實體合法或違 法，法院又何必多費唇舌地在程序問題中說明實體法的評價結果。相較於判決理 由前段似乎有意將證據禁止限定在國家的違法取證，後段卻又回過頭來將證據能 力的判斷取決於私人行為的實體法評價，其中的關聯何在，最是令人摸不著頭 緒。此外，即使加上抑制違法偵查說的立場，本判決與前款所示的92 年度台上 字第2677 號判決及後續類似判決相較，在實體法部分的論述實在無甚不同8，關 於抑制違法說的鋪陳究所為何來？同樣令人不解。
7 薛智仁，〈禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎－兼評最高法院九十七年度台上字第七
三四號判決〉，《政大法學評論》，第121 期，2011 年 6 月，頁 53 以下，頁 58 以下。
8 有學者認為「此判決完全翻轉了前一判決（按：指 92 年度台上字第 2677 號判決）之結論」（薛
智仁，同前註，頁57），然而就私人違法取得證據受到排除的立場而言，細觀本判決應與前一判
決無出入。而本判決所認可的證據禁止目的（抑制違法偵查），在前一判決中則未提及，因此無 法得知前一判決之理論背景如何。當然，只要前一判決不像本判決自打嘴巴，應可推知不會是抑 制違法偵查說。就此可認相較於前，本判決在證據禁止功能的理解上有大幅度的轉向。
這般牛頭不對馬嘴的論述並非僅見，近期的 101 年度台上字第 723 號判決 意旨為「私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察 法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為保全證據所為 之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並 無證據能力，而應予排除。」雖未表明抑制違法偵查的立場，但另結合了「取證 規範不拘束私人」及「私人未犯罪則得使用證據」兩種立場，看起來，真正的判 準似乎是以實體法評價為依歸9。至此階段為止，應可初步認識到：
一、證據禁止理論的功能界定，對於私人違法取證之證據能力具有指標作 用，若以「抑制違法偵查說」為立足點，則禁止私人違法取得證據的正當性何在？
或者是更根本地來問，以抑制違法偵查的說法來支持證據排除，其本身是否站得 住腳？此論述方式不惟本判決有之，尚受到後來諸多判決所青睞，其中尤以下述 的97 年度台上字第 734 號判決為代表。
二、即便認可證據禁止以抑制違法偵查為功能，上述判決仍表示私人不法 取證的證據禁止是可能的，只是與違反刑訴的取證規範無關。那麼到底是什麼因 素牽動著證據能力的判斷？此即為下一章討論的核心所在。
第二項 違法原則不排除說
第一款 代表見解
最高法院認為私人違法取證原則上不排除的見解，首見於97 年度台上字第 734 號判決，其理由為：「刑事訴訟法上『證據排除原則』，係指將具有證據價 值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關『違法』偵 查蒐證適用『證據排除原則』之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之 不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、
行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得 已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府 濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於 私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵 查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困 窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無
9 同見解另可參照 99 年度台上字第 2947 號判決、101 年度台上字第 2101 號判決。
普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，
無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法 行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律 上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，
且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關『違法』偵查蒐 證與私人『不法』取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與 否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作 為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適 用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬 被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於 避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。」在本 判決作成之後，最高法院亦陸續有裁判表達相同之意見10。
判決的理由構成約可歸納為三：1、證據排除原則的主要目的，在於抑制違 法偵查、嚇阻警察機關之不法；2、私人不法取證不適用證據排除法則；3、但例 外在私人使用暴力、刑求等方式取得被告或證人陳述時，排除所取得之證據。
第二款 判決分析
第一目 原則不排除證據之合理性
就理論面而言，本判決似乎反轉了違法排除說的基本立場，然而與97 年度 台上字第 560 號判決相同的是，二者同樣以抑制違法偵查來理解證據禁止的功 能，而既然採取同樣的基準，為何對於私人違法取證之證據能力認定卻有南轅北 轍的結論？這樣的現象，不禁使人揣測判決理由中的證據禁止功能闡述僅具裝飾 作用。但撇開這問題不談，同樣從抑制違法偵查說出發，相對於前引違法排除說 的諸多判決，此處援引嚇阻違法說將私人置於證據排除法則適用對象之外，結論 構成至少稱得上是師出有名。換言之，本判決中所遺留的主要問題是：
一、在證據禁止可能扮演的諸多功能角色中，獨鍾「嚇阻違法偵查說」一 說的正當性與必要性何在？這是首要的前提問題。又，倘若嚇阻違法說法已足說 明私人違法取證不排除，則最高法院另以「私人不法取證並無普遍性，且對方私
10 例如 97 年度台上字第 4889 號判決、98 年度台上字第 578 號判決、98 年度台上字第 5658 號 判決、99 年度台上字第 3168 號判決。
人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除 法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將 私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙 法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法 則，亦難抑制私人不法取證之效果」等理由再次強化不排除的立場，究竟是讓肯 否立場之爭就此塵埃落定，抑或是多說多錯？將在下一節分析。
二、判決中另羅列「私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之 不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘」等 語，再次呼應其所抱持的私人違法取證原則不排除的看法。由這段論述可聯想到 是，私人不法取證是否乃出於「不得已」，而國家為此具有某程度的可歸責性？
就此請參下文第三章、第三節、第二項。
第二目 例外排除證據之合理性
另不可忽略的是，本判決在原則不排除證據的大前提之下，仍保留了一定 的例外排除可能：「私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白
（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可 能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能 力」。雖這項修正限制的說法基於不同的理由而獲得學說上的迴響11，然而判決 背後的支持理由為何，仍無明確的軌跡。因此有必要區分不同可能來檢討：第一，
若秉持抑制違法偵查立場，認為私人違法嚇阻必要性較低，那麼如果理論一貫，
在刑求取證時例外排除證據應該是因此時顯示出特別強的嚇阻需求。然而，實務 上最為普遍的不法取證模式應為秘密錄音（影），而非脅迫取證，僅排除暴力取 得之自白，顯然不能貫徹這項目的12；第二，既然不是嚇阻必要性的考量，是否 係出於國家保護義務之要求，認為經由脅迫或其他不人道取得之自白，除了刑法 制裁之外，也須一併在程序上否定不法取得證據之證據能力，方能滿足國家保護 義務的要求？或者是第三，考慮到人性尊嚴之保護。以暴力、不人道等方式取證，
往往侵害取證對象的人性尊嚴。為使此人之所以為人的基礎不受撼動，亦有支持 排除證據之意見。透過人性尊嚴之私人間效力是否能夠支持此論點，同樣需要討
11 吳巡龍，〈私人不法取得證據應否證據排除－兼評最高法院九十二年度臺上字第二六七七號判
決〉，《月旦法學雜誌》，第108 期，2004 年 5 月，頁 223 以下，頁 234；楊雲驊，〈賠了夫人又折 兵－私人違法取得證據在刑事訴訟的證據能力處理〉，《台灣本土法學》，第41 期，2002 年 12 月，
頁1 以下，頁 19；〈私人不法取證之證據能力〉，《台灣法學雜誌》，第 135 期，2009 年 9 月，頁 277 以下，頁 279。
12 薛智仁，〈禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎－兼評最高法院九十七年度台上字第七
三四號判決〉，《政大法學評論》，第121 期，2011 年 6 月，頁 53 以下，頁 72。
論。此二者併參第三章、第三節、第五項。
第三項 權衡決定說
第一款 代表見解
相對於前述「違法排除」及「違法原則不排除」的立場，實務另有折衷見 解認為應權衡考量私人不法取證之證據能力。100 年度台上字第 5920 號判決之 意旨為：「實施刑事訴訟程序之公務員，因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十 八條之四定有明文。其排除違法取得證據之主要目的，在於抑制違法蒐證，防止 偵查機關濫用公權力，以確保人民憲法上之基本權。縱其目的在查明案情，亦不 能恣意為之，置法定程序於不顧，任意踐踏程序正義，破壞法治國原則，使法律 威信蕩然無存。是法院認定有無證據能力，自應依具體個案情形，審酌利弊得失，
為適切之取捨。私人違法取證係基於私人地位，侵害他人私權利而取得證據，固 非屬刑事訴訟法第一百五十八條之四規定範疇，然基於相同法理，私人亦不能任 意違法取得證據，仍宜審酌其取得證據之目的、違法之程度及所造成之危害，依 比例原則決定其證據能力。又個人之陳述自由，係其個人人格不可侵犯之核心範 疇，受憲法及刑事訴訟法之嚴格保障，任何人均不得違法侵犯其陳述自由，如私 人故意對被告、證人使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白或證人之證述，
因違背其任意性，且有高度虛偽之可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取 供，依刑事訴訟法第一百五十六條被告自白法則之法理，自應排除其證據能力。
至非實施刑事訴訟程序之公務員，其於執行職務時，違法取得之相關證據，基於 貫徹程序正義之原則，其證據能力之認定，亦應審酌人權保障及公共利益之均衡 維護，自不待言。原判決理由謂告訴人拍攝與上訴人性交錄影光碟，並無不法目 的，亦未違反上訴人之意願，不適用證據排除法則，而有證據能力，依上開說明，
於法並無不合。」
第二款 判決分析
歸納本判決理由，其重點有三：1、排除違法取得證據之主要目的，在於抑 制違法蒐證；2、基於刑事訴訟法第 158 條之 4 立法目的之相同法理，私人違法 取得之證據，應依比例原則決定其證據能力；3、私人使用暴力、刑求等方式取 得之陳述，應排除其證據能力。就此三點，以抑制違法蒐證作為證據排除之目的，
乃上述97 年度台上字第 734 號判決言明的立場，此判決復再援用，對其具有的 疑問將在下節一併說明；至於私人使用暴力等方式取得之陳述應排除，背後的思 考脈絡及可能的理論基礎也已在前文第二款、第二目提及。換言之，現下留待處 理的是，出於何種考量會認為應該將私人違法取證比照國家機關違法看待？以 及，若承認類推的必要性，則類推方式為何？（參下文第三章、第三節、第一項 及第五項）
此外，板橋地方法院檢察署座談會13見解類似，提案問題為：「檢察官對於 當事人私人或委託徵信業者在未得通訊一方事先同意或被監聽者非通訊一方之 情況，非法監聽所取得可能涉及他人犯罪之錄音、錄影資料，可否將其採為認定 他人有罪之證據，或應一律排除不予採用？」臺灣高等法院檢察署及法務部研究 意見採甲說，其內容為：「1、參酌美國法見解，刑事訴訟法證據排除法則係規範 公務員，非規範私人，故公務員違法監聽侵犯當事人隱私權，違反美國憲法第 4 條修正案，應予排除；若當事人違法監聽，因非公務員，無憲法第4 條修正案適 用，故不應排除。2、連嚴苛要求依法執行之公務員尚有權衡法則適用，則私人 亦應有適用。至於當事人非法取證涉及之相關犯罪，如侵入住宅、妨害秘密罪等，
由偵查檢察官簽分偵辦，其違法取得之證據仍可權衡是否排除使用。」基於類似
「舉重以明輕」的法理，研究意見認為私人無由受到嚴格於公務員之證據限制，
應同適用一般性規範的權衡法則（刑事訴訟法第158 條之 4 參照）。法務部研究 意見並補充理由：「1、對於當事人自力救濟且並未涉及犯罪之部分，其所取得之 證據有證據能力。2、至於涉及犯罪部分，其所取得之證據有無證據能力，應類 推適用刑事訴訟法第 158 條之 4 之規定，由法院權衡。」
第二節 實務見解評析
對於前文歸納的實務見解，以下分別探討其共通及個別問題背後可能的支 持理由，並予以評析。
第一項 違法排除説
第一款 理論背景
92 年度台上字第 2677 號判決認為證據排除法則係將取得程序違法之證據
13 法檢字第 1000803626 號函釋，發文日期：2011 年 6 月 17 日。
予以排除之法則，而從其論述中可得知，所謂的違「法」包括違反實體法。何以 私人違反刑法所取得之證據「固」應予排除，本判決則彷若自明之理一般，並未 多加說明，但推測其背後思考可能係認為國家不應一手處罰違法取證者、一手卻 將該證據用以追訴其他犯罪，否則將造成法秩序的矛盾，且國家也無異成為收受 贓物者。此思考亦獲得來自學界的支持，認為立法者既然已透過刑法規範表達對 竊錄行為的厭惡，並設有沒收竊錄物品的規定，可見其不欲該物再被使用14。此 些乍看言之成理的說法，是否能真正地成為禁止私人違法取證之使用的理由？此 為下文第三章、第三節、第三項的討論焦點。
第二款 推論過程
涉及私人秘密錄音（影）的案例類型時，或許受制於實體法觀點，前引判 決對於證據能力的判斷可說完全取決於實體合法與否的結論15。在這樣的連動關 係之下，取證行為的合法性判斷，即同時指向系爭證據在訴訟上的效力：取證行 為違法，所得證據在審判程序當中不得使用。但是否可據此而逆向推論，只要取 證行為合法，所得證據即有證據能力？對此採正面肯定的論述方式者，不僅見於 97 年度台上字第 560 號判決（「如非出於不法目的，…亦不發生有類似公務員 違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力」），同時也是前述所 引其他判決的「標準答案」，例如91 年度台上字第 3717 號判決即認「上開錄音 既非違法取得，復與事實相符，自有證據能力。」
實則，回歸基本的證據法概念，證據能力有消極要件及積極要件兩項基本 限制，前者係指證據使用之禁止，例如以不正訊問所得之陳述不得作為證據（刑 事訴訟法第156 條第 1 項參照）；後者則係指經過嚴格證明法則，證據必須經過 嚴格證明之調查程序後，始能終局取得證據能力。其次，在嚴格證明法則之下，
又受到法定證據方法及法定調查程序的雙重限制，兩者同時具備才是經過合法調 查之證據，並取得證據能力，本法第155 條所稱之「合法調查」即屬之16。
以此架構為基準，上開判決把焦點置於合法取證上，充其量只說明了證據 能力的消極條件已具備，至於下一階段的嚴格證明法則要求則未受到應有的重
14 王兆鵬，〈私人違法錄音、錄影、監察之證據能力〉，《搜索扣押與刑事被告的憲法權利》，2000 年，頁116 以下。
15 觀察我國實務，類似的思考模式絕非鮮見，例如用以判斷訴訟標的「犯罪事實單一」概念，
法院向是以實體法的罪數為斷，相關介紹及分析請參閱林鈺雄，《刑事訴訟法》，上冊，2010 年，頁261 以下。
16 詳細內容請參閱林鈺雄，《刑事訴訟法》，上冊，2010 年，頁 469 以下。
視，例如作為收賄犯罪證據的光碟，除了在消極面必須是非出於不法行為所取 得，尚須積極地經過當庭勘驗的調查程序，才能夠獲得完整的證據能力。若審判 庭以朗讀譯文的方式取代，即有違直接審理原則之要求，不具備作為認定事實證 據的資格17。更別說證據調查程序本身即為一獨立的基本權干預來源，若因證據 調查行為造成過度的基本權侵害（例如播放性愛光碟等），亦將導致自主性的證 據禁止使用（參下文第三章、第五項、第四款）。不過持平而論，並不能以此指 責前引判決的論理太過跳躍，因實務對於證據能力向來有其自成一格的思考模 式：只要證據合法取得，即有證據能力，而嚴格證明是在有證據能力之後再經審 判庭進行的調查程序。且這樣的模式亦得到部分學說的認同18。站在這樣的背景 之下，對該論述中的來龍去脈也能夠理解。但其實這不僅是朝三暮四或朝四暮三 的問題，因為在實務見解之下，「合法調查」的層次究屬於證據能力、證明力層 次或介於其間的第三種層次19，實令人難以索解。
第二項 違法原則不排除說
第一款 理論背景
嚇阻違法說除了是美國法上的通說之外（下文第三章、第一節、第一項）， 從前文所示的諸多判決當中，也可得知此說相當受到我國實務的青睞，97 年度 台上字第734 號判決更為其中代表作。雖早有學者為文指出我國審判者實際上係 根據案例類型之差異而採擇不同的證據禁止理論20，惟既然判決在字面上仍堅守 嚇阻違法說，那麼仍有必要探究此飄洋過海而來的理論，在我國法上是否能夠順 利地落地生根。對此，學說自以下幾個方面為理論繼受提出了嚴謹的分析21：
一、訴訟制度之差異：美國法藉證據禁止來嚇阻警察違法取證，乃是因其 傳統上由警察扮演主要的蒐證及偵查角色。且在當事人處分原則的支配下，藉證 據使用得以宣示檢方因警察違法喪失提出證據的權利22。至於我國，目前雖朝向
17 林鈺雄，《刑事訴訟法》，上冊，2010 年，頁 470。
18 柯耀程，〈權衡變奏曲〉，《月旦法學教室》，第85 期，2009 年 11 月，頁 32 以下；陳樸生，《刑 事證據法研究》，1990 年，頁 178；黃東熊，《刑事訴訟法論》，1999 年，頁 363。
19 林鈺雄，《刑事訴訟法》，上冊，2010 年，頁 473，註 5。
20 詳細分析請參閱林鈺雄，〈刑事訴訟法第一五八條之四的平台定性－以最高法院裁判為例
證〉，《台灣法學雜誌》，第140 期，2009 年 11 月，頁 17 以下，頁 25 以下。
21 下述五點整理自薛智仁，〈禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎－兼評最高法院九十七
年度台上字第七三四號判決〉，《政大法學評論》，第121 期，2011 年 6 月，頁 53 以下，頁 62 以下。關於此說另參下文第三章、第一節、第二項、第四款。
22 詳細的理論介紹請參閱王兆鵬，《刑事被告的憲法權利》，1999 年，頁 3 以下；吳巡龍，〈我國
改良式當事人進行主義改革，但迄今仍以檢察官為程序主體，警察僅係輔助角色
（刑事訴訟法第228 條以下），甚至法院就「於公平正義之維護或對被告之利益 有重大關係之事項」，尚負有調查證據之義務（刑事訴訟法第163 條第 2 項），因 此，此一理論無法與我國的刑事制度相配合。
二、證據禁止的嚇阻實效性：犯罪人因證據排除而未受到處罰，對於執法 之警方而言，是否真有或者有如何程度的惡害感受，而能達到嚇阻效果，實有疑 問。相較於此，以職務懲戒或刑罰制裁違法取證之公務員，應該更能達到直接嚇 阻效果；反之，從另一方面來說，對於制裁犯罪慾望強烈的警方而言，為了獲取 額外事證，其本就更有可能甘冒違法風險進行取證，因此嚇阻的實效或許亦有 限。綜上，嚇阻違法的說法並無法證實，但也無法推翻。
三、證據禁止的嚇阻正當性：以證據禁止來「處罰」違法取證者，同時也 造成國家在追訴犯罪時可使用的證據減少，可能因此無法制裁犯罪者。何以為了 制裁個別公務員的違法取證，必須要整體社會犧牲追訴犯罪的公共利益作為代 價，似乎無法圓滿說明。況且如上所述，欲發揮嚇阻效力，改善既有的懲戒及刑 罰體系才是根本之道。
四、取證人員範圍差異：美國法的取證者以警察為主，我國則尚及於法官 及檢察官，若貫徹抑制警察違法的觀點，將無法說明何以要排除後者所取得之證 據，例如法官對被告疲勞訊問所得之陳述。且即便將嚇阻對象擴大至法官，也因 為證據能力是在審判（含準備程序）當中決定，實難以認為立法者會設計出一個 法官自己決定自己是否有嚇阻必要性的制度。
五、證據禁止的功能：在違法取證的情形下，若法未明文禁止使用，審判 者本就不會絕對排除證據，從刑事訴訟法第158 條之 4 立法理由納入的多重考量 因素可知，抑制違法並非立法者決定證據能力時的唯一決定標準；且相反地，合 法取得的證據也可能因自主性的證據禁止而被排除，此時亦談不上有何嚇阻違法 的必要。實際的例子如刑事訴訟法第156 條之規定，該條所定之排除自白，不以 訊問主體故意或過失違法為必要。而在嚇阻實效性雖未被推翻、但也未獲確認的 前提下，法官在個案中將難以判斷如何透過證據禁止來嚇阻個案中的違法取證。
與美國證據排除實務運作之比較－兼評最高法院相關判決〉，《台灣法學雜誌》，第141 期，2009
年12 月，頁 94 以下。
嚇阻違法說除了著眼於導正違法偵查人員之作為外，尚兼具有預防將來再 次發生違法取證之效果。然而就如同刑事被告的無罪判決不會是檢察官的敗訴判 決一樣，因證據禁止而對被告作有利的認定也不是對違法取證者的處罰，更可能 對偵查人員而言根本不痛不癢；而另一方面，對於本案審理時已終結的取證行 為，法院再予排除證據已是於事無補，即便確能發生抑制違法偵查的效果，也是 對於未來的案件。但證據禁止是一翻兩瞪眼的問題，答案只可能是「有」或「無」
兩種可能，而嚇阻必要性在有無之外，尚有程度高低之別。試想，法官如何在本 案的審判中，判斷將來何等案件的嚇阻必要性超過某個程度（勢必須將其作量化 思考），而必須在本案中宣告證據容許或禁止？也因此，不論是理論面或實際面，
嚇阻違法說在我國法上皆無立錐之地。
第二款 私人不法取證之立論
上述討論已說明嚇阻違法偵查說移植於我國的水土不服之處，則欲立足於 此地基不穩的理論上說明私人違法取證不排除，說服力自然較薄弱，然既最高法 院97 年度台上字第 734 號判決中另以「私人不法取證並無普遍性，且對方私人 得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制， 無須藉助證據排除 法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將 私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙 法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法 則，亦難抑制私人不法取證之效果」等理由，進一步為不排除私人違法取證的立 場提出辯護，且學說上亦有認為相較於國家機關持續性、集體性執行偵查犯罪職 務，私人較無反覆違法搜索之動機，且被侵害者較有抵抗可能及司法機關偏袒的 可能性較低等理由，而表示私人違法取證沒有證據排除必要23。因此以下仍對這 些看法進行檢討。
一、私人不法取證並無普遍性？在國家追訴原則之下，私人取證固然不致 於達到取代公權力調查的地步，然而隨著科技進步，私人自行蒐證的便利性已大 大提昇，且相較於刑事追訴機關受到的取證限制，私人所為的蒐證措施在侵入程 度上實不亞於國家機關24，更遑論坊間林立的徵信社正是以取得犯罪證據為常
23 王兆鵬，《刑事訴訟講義》，2006 年，頁 35；《美國刑事訴訟法》，2007 年，頁 67 以下；吳巡
龍，〈私人不法取得證據應否證據排除－兼評最高法院九十二年度臺上字第二六七七號判決〉，《月
旦法學雜誌》，第108 期，2004 年 5 月，頁 223 以下，頁 226；陳運財〈違法證據排除法則之回 顧與展望〉，《月旦法學雜誌》，第113 期，2004 年 10 月，頁 27 以下，頁 46。
24 薛智仁，〈禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎－兼評最高法院九十七年度台上字第七
三四號判決〉，《政大法學評論》，第121 期，2011 年 6 月，頁 53 以下，頁 71。
業。在此現實情況下，稱私人不法取證「不具普遍性」恐非毫無討論餘地，最高 法院認為私人不法取證並無普遍性的說法，似無實際統計數據支持。又，雖然其 可能係以自身受理案件的經驗予以推斷，但不能忽略的是，私人不法取證的常見 案型－如通姦罪－乃是不能上訴第三審之案件，因此未必是現實社會中的私人不 法取證不普遍。另外，更根本的疑問是，不具普遍性的取證行為難道就不具有嚇 阻必要性？為何不是抱持著「防微杜漸」的想法而更予排除？
二、既有的民刑事救濟機制已足敷使用？認為現有的救濟制度已足夠，無 須藉助證據排除法則來嚇阻私人違法的論點，其實在排除國家違法取證時也完全 適用。在公務員違法取證時，已存有諸多職務懲戒甚至是刑罰規定加以因應，但 仍然肯定證據禁止能再發揮嚇阻違法的效果，那麼等而視之，結論應是證據排除 也能發揮嚇阻私人不法行為的效果。最高法院神來一筆「縱證據排除法則，亦難 抑制私人不法取證之效果」實不知根據何在25。此外，以秘密錄音（影）為例，
在對行為人所提起的民事程序中，回復原狀已無可能，最後的法律效果應僅為損 害填補，而對於賠償能力愈高之行為人而言，民事制裁所能發揮的嚇阻效果即相 形愈低；至於刑事追訴，令人好奇的是，實務上出現的違法取證案件當中，有多 大比例是最後受到追訴並定罪26？當然，這樣的遲疑同時適用在國家與私人的違 法取證上，也是不能否認的。
第三項 權衡決定說
第一款 理論背景
100 年度台上字第 5920 號判決對於證據禁止的功能理解，同樣著重在抑制 違法偵查的面向，因此同樣必須面對理論正當性的檢驗。其次，判決理由中不僅 認為刑事訴訟法第158 條之 4 規定於私人取證有得類推之處，同時也指出私人以 暴力方式取供時，依刑事訴訟法第 156 條自白法則之法理，亦應排除其證據能 力。從此看來，至少是肯認此二規定對於私人取證行為具有一定程度的拘束性，
更進一步來說，本判決是否有意表示私人取證行為應受到刑事訴訟法全部或一部 規範的限制，並正當化取證過程違法所導致的證據禁止？倘若如此，則關係到訴 訟法取證規範之私人拘束性的問題（請參閱第三章、第三節、第一項）。
25 同前註。
26 李佳玟，〈在場人錄音之證據能力（下）〉，《月旦法學雜誌》，第 118 期，2008 年 12 月，頁 102 以下，頁114。
